1.     [사례 4-5-1] 기판력의 주관적 범위 – 당사자 동일(당연승계)

2.     [사례 4-5-2A] 기판력의 주관적 범위 – 변론종결 뒤의 승계인

3.     [사례 4-5-2B] 기판력의 주관적 범위 – 변론종결 뒤의 승계인

4.     [사례 4-5-3] 기판력의 주관적 범위 – 목적물 소지자

(1)       기판력을 승계하지 않는 경우

1)       “가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후 가처분채무자가 나머지 고융자와 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고 결정을 받아 이를 확정시켰다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다.”

2)       따라서 권고결정 확정 후 등기를 마친 가처분채권자는 “가처분 위반의 처분행위에 해당하는 위 화해권고결정의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있으므로 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 할 수 없다” _{(2017다216981)}

5.     [사례 4-5-4A] 기판력의 주관적 범위 – 대위소송과 권리귀속주체

(1)       대위소송의 확정판결의 기판력이 채무자에게 미치는지 여부

1)       다수의견

“민법에 의한 채권자의 대위권행사통지, 민소법에 의한 소송고지 등 어떠한 사유로든 대위소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 판결 효력이 채무자에게 미친 다”고 하여 절충설의 입장이다.

2)       소수의견

“기판력이 채무자에게 미치는 근거를 제218조 제3항에서 찾는 한 피대위자가 알고 모르고를 가릴 근거가 없으며, 주관적 사정에 의해 기판력 여부에 영향을 미치게 한 다면 법적 안정성에 반한다”고 하여 적극설의 입장이다.

6.     [사례 4-5-4B] 기판력의 주관적 범위 – 채무자의 판결이 대위소송에 효력

(1)       채무자의 확정판결의 효력이 대위소송에 미치는지 여부

1)       채무자 판결이 확정된 뒤 대위의 소가 제기된 사건에서, “당사자만 다를 뿐 실질적으 로 동일한 내용의 소송이라면, 확정판결의 효력이 대위소송에 미친다. 따라서 해제사 유가 전소의 변론종결 전에 존재했다면 해제의 의사표시는 기판력에 저촉된다”고 하 여 기판력설의 입장이다.

2)       대위소송하는 채권자는 채무자의 지위에 서는 것이므로 기판력의 확장으로 봄이 타 당하다. 다만 대위소송을 소송담당으로 보는 이상 “대위권을 행사할 당시 이미 채무 자가 그 권리를 재판상 행사했을 때에는 설사 패소확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위할 당사자적격이 없다”고 하여 각하하는 것도 가능하다.

(2)       말소청구의 소송물

판례는 “말소등기청구의 소송물은 당해 등기의 말소청구권의 주장이고 그 동일성 식별의 기준이 되는 청구원인은 당해 ‘등기원인의 무효’이므로, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하다”라고 하면서, 취소를 주장하든 해제를 주 장하든 말소청구의 소송물이 동일한 것으로 본다.

(3)       기판력의 시적범위와 차단효

표준시 전에 취소권과 해제권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다. 반면 상계권과 건물매수청구 권은 실권되지 않는다고 한다.

7.     [사례 4-5-4C] 기판력의 주관적 범위 – 대위소송판결의 타 대위소송에 효력

(1)       대위소송의 확정판결의 효력이 다른 대위소송에 확장 여부

“채권자가 대위하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 대위소송이 제기된 사 실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받는다”고 한다.

8.     [사례 4-6-1] 채권자취소소송과 중복소제기, 기판력

(1)       채권자취소소송의 법적성질 및 피고적격

1)        성질

“채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대 적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행 이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리”라고 하여 형성의 소와 이행의 소의 결 합이라고 본다.

2)        피고적격

“사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 전득자에게 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 취소권은 악의의 수익자 또는 전득 자에게 대하여만 있는 것이고, 채무자에게는 행사할 수 없으므로, 원고의 채무자에 대한 소는 각하해야 할 것”이라고 한다.

(2)       기판력의 주관적 범위

채권자취소소송의 확정판결의 기판력이 다른 채권자에게 확장된다는 명문 규정이 없다. 즉 “채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위 를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있”으므로, 전소의 기판력이 채권자취소소송을 하는 다른 채권자에게 확장되지 않는다.

(3)       채권자채쉬소송의 소의 이익 소멸 여부

1)       다른 채권자의 승소판결확정시

“어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권 리보호이익이 없어지는 것은 아니다”

2)       다른 채권자의 원상회복시

①       다만 “한 채권자가 동일한 사해행위에 관해 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소확정판결이 확정되고 그에 기해 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는, 다 른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보 호이익이 없게 된다.”

②       “채권자가 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었더라도 다시 원상회복청 구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익 이 없어 허용되지 않는다”

(4)       채권자취소소송의 중복소제기 여부

1)       소송물 동일 여부

“각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 처분행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기해도 그 중 어느 소송에서 승소판결이 확정되고 그에 기해 가액의 회복 을 마치기 전에는 각 소송이 중복제소에 해당한다거나 권리보호이익이 없게 되는 것 은 아니다”

2)       사해행위 평가를 달리하는 경우 및 소송물 동일성

“채권자가 채무자이 어떤 금원지급행위가 사해행위라고 하여 그 취소를 청구하면서 다만 그 금원지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리 주장하는 것은 그 사해행위 취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것일 뿐이지 소송물을 달리하는 것으로 볼 수 없다”

9.     [사례 4-6-2] 채권자취소소송과 소변경

(1)       사해행위취소송에서 소송물과 공격방법

사해행위취소소송은 사해행위 당시의 채권자의 총채권을 보전하기 위해 사해행위취소와 원상회복을 구하는 것이므로, “채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전채권을 추 가하거나 교환하는 것은 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경 하는 것일 뿐 소송물 자체를 변경하는 것이 아니므로, 소변경이라 할 수 없다”

10.  [사례 4-6-3] 채권자취소소송과 중복소제기, 기판력

(1)       소송물의 동일 여부

“채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하면서 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐 소송물 자체를 변경하는 것이 아니므로, 채권자가 피보전채권을 달리하여 동일한 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하 는 소를 이중으로 제기하는 경우 전소와 후소는 소송물이 동일하고, 이는 전소나 후소 중 어느 하나가 승계참가에 의해 이루어진 경우에도 같다.

(2)       기판력 저촉의 판단 시기

“확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단해야 하며, 이 사정이 사실심 변론종결 이후에 발생한 경우 상고심에서도 이를 참작해야 한다.”

11.  [사례 4-7-1A] 기판력의 시적 범위와 작용국면

(1)       기판력의 시적범위 및 작용국면

“확정판결의 기판력은 사실심 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정하는 것이므로, 사실 심 변론종결시 후의 이행지연으로 인한 손해배상_(이자) 청구부분은 선결문제로서 논리상 확정판결의 기판력의 효과를 받게 되는 것이나 그 외의 부분_{(변론종결당시까지의 부분)}의 청구는 확정판결의 기판력의 효과를 받지 않는다.”

12.  [사례 4-7-1B] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       기판력의 시적 범위와 차단효

1)       “토지거래허가구역 해제로 매매계약이 확정적으로 유효하게 된 사정”의 주장

“이 사정은 전소 변론종결 전에 존재하던 사유이므로, 원고가 그 사정을 알지 못해 전소에서 주장하지 못했더라도 이를 후소에서 주장하는 것은 기판력에 반한다.”

2)       “전소의 변론종결 후에 토지거래허가를 받은 사실”의 주장

“전소의 변론종결 후에 토지거래허가를 받았으나, 그 허가는 거래허가 대상에서 제외 된 후에 이루어진 것이어서 결론에 영향을 미치는 사정변경이라고 할 수 없다”.

3)       “조건부 청구”

“변론종결 후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 기판력이 미치는 것은 아니다. 따라 서 전소에서 피담보채무의 변제로 양도담보권이 소멸했음을 원인으로 한 소유권이전 등기의 회복 청구가 기각되었더라도, 장래 잔존 채무의 변제를 조건으로 이전등기의 회복을 청구하는 것은 기판력에 저촉되지 아니한다”

4)       “변론종결 후에 발생한 새로운 사유의 의미”

“변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사 실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 그에 포함되지 않는다.”

13.  [사례 4-7-2] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       변론종결 후의 형성권 행사

1)       원칙

표준시 전에 취소권과 해제권, 백지보충권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있 다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다. “해제 사유가 전소의 변론종결 전에 존재했다면 변론종결 후에 해제의 의사표시를 했더라 도 이는 기판력에 저촉된다”고 한다.

2)       예외

①       상계권 관련

“변론종결 후 상계의사표시를 한 때에는 청구이의의 소에서 규정하는 ‘이의원인 이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하므로, 양 채권이 변론종결 전에 상계적상에 있었어도 알았는가 몰랐는가와 무관하게 적법한 청구이의사유가 된다”고 한다.

②       건물매수청구권 관련

“확정판결에 의해 건물철거가 집행되지 않은 이상 임차인은 매수청구권을 행사 할 수 있다. 건물철거소송과 매매대금청구소송은 서로 소송물을 달리하므로, 기 판력에 의해 매수청구권행사가 차단된다고 할 수 없다.”

14.  [사례 4-7-3] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       변론종결 전 한정승인 사실의 청구이의사유 가부 – [구.기.주.집]

1)       구체적 타당성 도모

상속인이 전소에서 한정승인을 주장하지 않고 청구이의의 후소에서 주장한 사건에서 구체적 타당성을 강조하여 아래와 같이 판시했다.

2)       기판력의 객관적 범위 – 채무

“채권자가 상속인을 상대로 상속금전채무의 이행을 구하는 소송에서 채무자가 한정 승인 사실을 주장하지 않으면 ‘책임 범위’는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하 여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않 는다.”

3)       주장 가능

“그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하 여 책임범위에 관한 유보가 없는 판결이 확정되었더라도, 채무자는 그 후 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다.”

4)       집행력의 제한

그 결과 “전소 판결의 집행력이 위 한정승인으로 인하여 상속재산의 범위로 제한된 다.”

(2)       관련 판례 – 청구이의의 후소에서 상속포기를 주장한 사건

“기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 ‘채무의 존재’ 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문 에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다”고 하였다.

15.  [사례 4-8-1] 상계의 항변의 여러 문제

(1)       상계항변과 중복소제기

(2)       상계항변의 각하 등의 경우에 법적 조치

1)       해제권 행사의 경우

“소제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하했어도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다”고 하여, 병존설을 취했다.

2)       상계권 행사의 경우

“상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행해지는 예비 적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루 어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다”고 하여 신병존설을 취한다.

(3)       상계항변의 차단 여부

1)       원칙

표준시 전에 취소권과 해제권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다.

2)       예외

“변론종결 후 상계의사표시를 한 때에는 청구이의의 소에서 규정하는 ‘이의원인이 변 론종결 후에 생긴 떄’에 해당하므로, 양 채권이 변론종결 전에 상계적상에 있었어도 알았는가 몰랐는가와 무관하게 적법한 청구이의사유가 된다”고 한다.”

16.  [사례 4-8-2] 상계의 항변과 항소이익

(1)       “자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소할 수 있고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인 가의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정된다”고 한바, 형식적 불복설의 입장이다.

17.  [사례 4-8-3] 상계의 항변의 판단순서

18.  [사례 4-9-1] 판결의 편취

(1)       편취된 판결의 효력

허위주소를 이용한 판결편취 사건에서 “판결이 형식적으로 존재하는 이상 사위 판결도 당연무효의 판결이 아니다”라고 한다.

(2)       편취판결에 대한 소송법적 구제수단

1)       [공] “공시송달의 방법에 의해 판결정본이 송달된 경우 피고의 주소지를 허위로 하여 소가 제기된 경우라도 그 송달은 유효”라고 하고,

2)       [허] 허위주소송달에 의한 자백간주로 판결을 편취한 사건에서는 “다른 사람이 그를 수령한 것이니 상대방에 대한 판결정본의 송달은 무효”라고 한다.

3)       [참] 참칭대표자에게 송달하게 하고 자백간주판결을 받아낸 경우 “송달은 유효하다” 고 한다. 

4) [모] 성명모용소송의 경우에도 송달은 유효라고 한다.

(3)       편취판결에 대한 실체법적 구제수단 – 별소청구 가부

1)       부당이득반환청구나 등기말소청구의 경우 – 필요설

“판결이 재심의 소로 취소되지 않는 한 그 판결의 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없으므로 그 판결의 강제집행으로 받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다”고 한다. 다만 허위주소송달의 경우에는 “사위판결에 기판력이 부정되므로 말소 등기청구를 할 수 있다”고 한다.

2)       손해배상청구의 경우 – 원칙적 필요설

①       “확정판결에 재심사유가 존재하는 경우 재심의 소에 의해 취소를 구함이 원칙적 인 방법임에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정해서는 안된다”고 한다.

②       “확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백한 경우로 한정할 것” 이라고 한다.

(4)       편취판결에 대한 집행단계에서의 구제책 – 청구이의의 소

1)       “청구이의의 소는 부당한 강제집행이 행해지지 않도록 하려는 것이므로 판결에 의해 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경 소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법인 경우에도 허용함이 상당하다. 이 경우의 불법은 판결에 의해 강 제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의원인이 된다”고 한다.

2)       다만, “채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고 되고 그 소송이 확정되었다면, 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아 니므로, 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다.”

19.  [사례 4-9-2] 판결의 편취 – 공시송달

(1)       항소기간을 도과한 항소에 대한 추완항소인지 여부 석명

“피고는 제1심판결에 대해 재심이 아닌 항소로 다투고 있으므로 이 경우 추완항소에 이 른 것으로 보지 않고서는 그 주장이 설 수 없는 것이고, 피고는 2심변론에서 비로소 제1 심 판결의 선고사실을 알고 이로부터 2주 이내에 이건 항소에 이르렀다’고 주장하고 있 다면 2심으로서는 마땅히 피고의 항소에 대한 주장취지가 추완항소인지를 석명했어야 한 다.”

20.  [사례 4-10] 일부청구의 여러 문제

(1)       일부청구한 경우의 소송물

1)       “치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 이외의 부분은 별도소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 소송물은 청구한 일부의 치료비 에 한정되는 것”이라고 하여 명시설을 따른다.

2)       “일부청구의 명시방법으로 일부청구부분을 잔부청구와 구별해 그 심리범위를 특정할 수 있게 표시하여 전체액의 일부로서 우선 청구하는 것임을 밝히는 것으로 충분하다” 고 한다.

3)       “전소에서 최종사실심 변론종결일에 근접한 일자까지에 소요된 치료비임을 밝혀 치 료비 청구를 한 것만으로써는 명시적 일부청구라고 볼 수 없다”고 한다. (=“전소에서 의 최종사실심 변론종결일까지에 소요된 치료비임을 밝혀 치료비 청구를 하고 있음 은 분명하나 원고의 부상으로 인한 후유장해의 정도가 그 치료의 필요성 기간 등이 변론종결 당시 예상할 수 없었던 경우가 아닌 한 소송상의 의사표시를 명시적인 일 부청구라고 보기는 어렵다.”)

(2)       일부청구소송 중 잔부청구의 중복소송 여부

1)       별소의 중복소제기 여부

2)       별소의 소권남용 여부

(3)       잔부청구의 기판력 저촉 여부

“한 개의 채권의 일부에 대해서만 판결을 구한다는 뜻을 명시하여 소송이 제기된 경우에 는 소송물은 그 채권의 일부의 존부뿐인 것이지 전부의 존부는 아닌 것이므로 그 일부의 청구에 대한 확정판결의 기판력은 나머지 부분의 청구에 미치지 않는다”고 하여 명시설 의 입장이다.

(4)       시효중단 범위

1)       기본적 입장

“일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 없고 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장하는 서면을 법원에 제출한 떄에 비로소 시효중단 효력이 생긴다”고 한바, 기본적으로 절충설을 취한다.

2)       청구취지확장의 뜻을 명백히 표시한 경우

다만 신체훼손으로 인한 손해의 배상청구사건에서, “법원의 신체감정결과에 따라 청 구금액을 확장하겠다는 뜻을 소장에 객관적으로 명백히 표시한 경우에는 소제기에 따른 시효중단 효력은 소장에 기재된 일부청구액뿐만 아니라 손해배상청구권 전부에 대하여 미친다”고 하였다.

(5)       일부청구와 과실상계 방법

“법원이 채권자 측의 과실을 참작하여 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 채권자가 입 은 전체 손해액을 기준으로 해야 한다”라고 하여, 외측설의 입장이다. “이와 같이 풀이하 는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이고, 이 방식에 따라 청구를 인용해도 처분권주의에 위배되는 것이라고 할 수는 없다”고 한다.

(6)       감액시 일부포기 여부

1)       의사가 분명한 경우

2)       의사가 불분명한 경우

3)       “소송상 청구금액을 감축한다는 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이니 취하된 부분의 청구를 포기하였다고 볼 수 없다”고 한다. 일부취하로 볼 경우, 말로도 가능하고 피 고가 본안에 응소한 경우 피고의 동의가 필요하다.

(7)       전부승소자의 항소가부

1)       항소의 이익 판단 기준

“상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있는 것이고, 재판 이 상소인에게 불이익한 것인가의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것” 이라고 하여, 형식적 불복설의 입장이다.

2)       전부승소한 자가 예외적으로 상소할 수 있는 경우

통설, 판례는 “일부청구라는 취지를 명시하지 않은 경우에는 그 판결의 기판력은 나 머지 부분에까지 미치는 것이어서, 일부청구에 관해 전부승소한 채권자는 나머지 부 분에 관해 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 않으면 나머지 부분을 소구할 기 회를 상실하는 불이익을 입게 된다. 따라서 이 경우에는 청구를 확장하기 위한 항소 이익을 인정함이 상당하다”고 한다.

21.  [사례 4-11-1] 종래의 추가청구와 변경의 소

(1)       추가청구 방법

임대료 상당의 부당이득을 추가로 청구한 사건에서 “일부청구를 명시하지 않았지만 명시 한 경우처럼 그 청구가 일부청구이었던 것으로 보아, 전소판결의 기판력이 차액상당의 부당이득반환청구에 미치지 않는다”고 했다. 그러나 일부청구란 전체로서 소구 가능한 채 권을 일부청구한 것이므로 전체로서 소구할 수 없었던 부분을 추가청구하는 것과 다르며, 명시하지 않았음에도 명시로 보는 것도 지나치다.

(2)       변경의 소 제기 방법

(3)       추가청구와 변경의 소의 관계

변경의 소로는 “변경의 소제기일 이후”의 증감액만 구제되기 때문에 전소 변론종결 후부 터 변경의 소 제기 전까지의 부분은 추가청구를 할 수밖에 없다. 판례도 현저한 사정변 경이 있으면 소제기일 전까지의 부분에 대하여 명시적일부청구의제설에 의한 추가청구가 가능하다고 한다.

22.  [사례 4-11-2] 종래의 청구이의의 소와 변경의 소

(1)       청구이의의 소

청구이의의 소는 권리멸각사실, 권리저지사실의 발생을 이유로 집행권원의 집행력 배제 를 구하는 소이다. 그동안 학설, 판례는 차임이 폭락한 경우에는 “점유자는 청구이의의 소로서 감액된 부분에 대한 집행력의 배제를 주장할 수 있다”고 했다.

(2)       변경의 소 제기 방법

(3)       청구이의의 소와 변경의 소의 관계

변경의 소로는 “변경의 소제기일 이후”의 증감액만 구제되기 때문에 전소 변론종결 후부 터 변경의 소 제기 전까지의 부분은 청구이의의 소에 의할 수밖에 없다.

변경의 소는 권리근거사실이 현저히 변경되었음을 이유로 하는 소로서 개념상은 구별된 다. 그러나 ‘정기금채권채무액이 현저한 사정변경으로 감소된 때’가 권리근거사실인지 권 리멸각사실인지 구별이 쉽지 않아 독일 판례는 양 소의 병합을 인정한다.

(4)       정기금 관련 판례

1)       “판결 확정 뒤에 발생한 사정변경을 요건으로 하므로, 단순히 종전 확정판결의 결론 이 위법·부당하다는 등의 사정을 이유로 본조에 따라 정기금의 액수를 바꾸어 달라 고 하는 것은 허용될 수 없다.”

2)       “정기금판결에 대한 변경의 소는 정기금판결의 확정 뒤에 발생한 현저한 사정변경을 이유로 확정된 정기금판결의 기판력을 예외적으로 배제하는 것을 목적으로 하므로, 확정된 정기금판결의 당사자 또는 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판력이 미치는 제3자만 정기금판결에 대한 변경의 소를 제기할 수 있다.”

3)       “한편 토지의 소유자가 소유권에 기하여 토지의 무단 점유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하여 무단 점유자가 점유 토지의 인도 시까지 매 월 일정 금액의 차임 상당 부당이득을 반환하라는 판결이 확정된 경우, 이러한 소송 의 소송물은 채권적 청구권인 부당이득반환청구권이므로, 소송의 변론종결 후에 토 지의 소유권을 취득한 사람은 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판 력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당한다고 볼 수 없다.”

4)       “따라서 토지의 전 소유자가 제기한 부당이득반환청구소송의 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 사람에 대해서는 소송에서 내려진 정기금 지급을 명하는 확정판결 의 기판력이 미치지 아니하므로, 토지의 새로운 소유자가 토지의 무단 점유자를 상 대로 다시 부당이득반환청구의 소를 제기하지 아니하고, 토지의 전 소유자가 앞서 제기한 부당이득반환청구소송에서 내려진 정기금판결에 대하여 변경의 소를 제기하 는 것은 부적법하다.”

23.  [사례 4-11-3] 기대여명연장과 추가청구, 기대여명단축과 치료비반환청구

(1)       추가청구의 소 가부

후유증발생으로 추가청구한 사건과 여명연장으로 추가청구한 사건에서 “불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우 에 그 소송 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기 했다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되 어 있지 않더라도 이는 전소 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되 는 것이 아니다”라고 한다.

(2)       변경의 소 허용 여부

24.  [사례 4-11-4] 일부청구와 기판력

(1)         신체상해로 인한 손해배상청구의 소송물

“불법행위로 신체의 상해를 입었기 때문에 손해배상을 청구할 경우에 그 소송물인 손해 는 통상의 치료비와 같은 적극적 재산적 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해의 3가지로 나누어진다”고 한다.

25.  [사례 5-1] 청구의 병합에서 소가 산정, 재판장의 소장심사권

(1)         인지보정명령에 대한 불복

1)       통상항고의 가부

“인지보정명령은 제439조의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각하는 결정이나 명령’에 해 당하지 않고, 이에 대해 불복할 수 있다는 특별규정도 없으므로, 독립하여 이의신청 이나 항고를 할 수 없다.”

2)       특별항고의 가부 – 判例 없음

제449조의 특별항고에서 말하는 결정·명령은 그 자체로서 독립된 재판이어야 하는데, 인지보정명령 자체는 독립된 재판이라고 볼 수 없고, 중간적 재판이므로 특별항고의 대상도 아니다.

26.  [사례 5-2] 청구의 병합

(1)       단순병합에서 일부판결 가부

“원금청구 부분만 판단하고 확장된 지연손해금청구 부분에 대하여는 재판의 탈루가 있었 고, 이 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니한다”고 하여 통설의 입장이다.

(2)       선택적·예비적 병합에서 일부판결 가부

1)       선택정 병합

“1심법원이 선택적 청구 중 하나만 판단해 기각하고 나머지 청구는 판단하지 아니한 조치는 위법하고, 원고가 위법한 1심판결에 대해 항소한 이상 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되므로, 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 1심법원에 계 속되어 있다고 볼 것은 아니다”라고 한다.

2)       예비적 병합

“주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대해 판단하지 않은 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구도 상소심으로 이심이 되고 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다”라고 한다.

27.  [사례 5-3-1A] 부진정예비적병합에서 일부판결시 상소·재심, 별소 가부

(1)       부진정예비적병합의 인정 여부

성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소한 사건 에서 “양립할 수 있는 수 개의 청구라도 당사자가 심판순위를 붙여 청구할 합리적 필요 성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하 여 이유가 없으면 다음 청구를 심리해야 한다”. 이렇게 “부진정예비적 병합도 허용되며, 진정예비적 병합에서와 마찬가지로 규율된다”고 한다.

(2)       부진정예비적병합의 일부판결 가부

“제1순위 청구가 이유 없을 경우 제2순위 청구에 관해 결론이 어떠하든 간에 그 당부를 판단했어야 한다. 제2순위 청구에 대해 따로 판단하지 아니한 것은 예비적 병합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다”

(3)       후소의 처리 – 확정판결 후에 판단받지 못한 예비적 청구에 대한 후소 제기의 적법성

1)       후소가 기판력 또는 중복소제기원칙에 저촉되는지 여부

2)       상소·재심설에 의할 때, 후소가 권리보호자격이 없는지 여부

“위법한 판결로 불이익을 받게 된 당사자가 상소할 수 있었음에도 하지 아니하고 당 연무효가 아닌 판결을 확정시켰다면 그 판결은 오류가 있는 그대로 확정되어, 그 후 그 분쟁_{(예비적 청구)}을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못해 허용될 수 없다”고 한다.

3)       재심의 소 가부

“예비적청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적했음에도 법률심 인 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정 되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심 판결에 대한 재심을 구하는 길만이 남게 된다.” 그러나 사안처럼 재심사유를 알고도 상소에 의하여 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다.

28.  [보충 사례] 단순병합과 예비적 병합

(1)         예비적 병합의 요건

~. “주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다.”

29.  [사례 5-3-1B] 부진정 예비적 병합

(1)         주위적 청구 일부인용시 예비적 청구 판단 요부 및 법원의 석명의무

1)       주위청구 일부인용시 예비청구 판단 요부

부진정 예비적 병합의 경우 “주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청 구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기 를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있다.”

2)       법원의 석명의무

“주위적 청구가 일부만 인용되는 경우 예비적 청구를 심리할지는 당사자의 의사해석 에 달린 문제이어서, 법원이 주위적 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석 명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정해야 한다.”

30.  [사례 5-3-2] 선택적 병합에서 원심과 다른 청구 인용과 항소심판결 주문

(1)       추가적 변경의 요건 中 청구기초의 동일성

‘청구기초의 동일’ 의미에 대해 이익설, 사실설 등이 있는데, 청구원인이 동일한데 청구취 지만 변경한 경우, 청구취지는 동일한데 청구원인이 변경한 경우, 기존 청구의 변형물인 경우 등 “동일한 사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있 는 경우”를 말한다.

(2)       추가적 변경 방식

청구취지의 변경은 서면으로 신청해야 한다. 나아가 청구원인 변경도 서면으로 해야 하 는지에 대해, 학설로 청구원인의 변경도 소송물의 변경을 가져오면 서면으로 해야 한다 는 견해가 있으나, 판례는 청구원인 변경은 말로 변경해도 된다고 한다. 생각건대 제262 조의 반대해석상 판례가 타당하다.

(3)       선택적병합에서 심판되지 않은 청구가 항소심의 심판대상인지 여부

수 개의 청구가 제1심에서부터 선택적으로 병합되고 그 중 한 청구에 대한 인용판결에 대해 피고가 항소한 경우는 물론, 청구인용판결에 대해 피고가 항소하여 항소심에서 청 구가 선택적으로 병합된 경우에도 “항소심은 1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단 할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다”고 한다.

(4)       원심과 다른 선택적 청구를 인용할 때 항소심 판결 주문

판례는 “선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 심리 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1 심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각해서는 안 되며 1심 판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고해야 한다”고 한다.

1.     [사례 3-22] 증거보전과 당사자신문

(1)       당사자신문의 증거방법으로서의 보충성 – 폐지

(2)       당사자신문의 증거력으로서의 보충성

개정법 전의 당사자신문의 ‘증거방법으로서의 보충성’을 ‘증거력으로서의 보충성’으로까지 확장 해석하여 당사자신문 결과만 가지고는 주요사실을 인정할 수 없고 다른 증거와 합 해서만 비로소 주요사실을 인정할 수 있다는 입장이었다.

2.     [사례 3-23-1] 법률상 추정과 잠정적 진실

(1)       ‘20년간 점유사실’ 관련 – ‘기산점’이 주요사실인지 여부

“취득시효의 기산점은 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 않고 소송자료에 의해 점유시기를 인정할 수 있다”고 한다.

(2)       .’점유계속’ 관련 – ‘점유불계속’의 항변 인정 여부

(3)       ‘자주점유’ 및 ‘평온공연’ 관련 – ‘타주점유’와 ‘폭력·은비점유’의 항변 인정 여부

“민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므 로 점유가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 점유자 의 점유가 소유의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효 성립을 부정하는 자에게 증명책 임이 있다”.

3.     [사례 3-23-2] 법률상 추정과 사실상 추정, 잠정적 진실

(1)       등기의 추정력의 성질

이전등기가 경료된 사건에서 “이전등기는 권리의 추정력이 있으므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하지 않는 한 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다”고 한바 법률상 추정으로 본다.

4.     [사례 3-23-3] 공해소송에서의 증명책임 – 간접반증

(1)       증명정도의 완화 – 개연성이론

“개연성이론은 침해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 존재하는 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 함으로써 족하고 가해자는 이에 대한 반증을 한 경우에만 인과관계를 부정할 수 있다는 것으로, 손해배상을 청구하는 원고에 증명책임이 있다는 종래의 증명책임원칙을 유지하면서 피해자의 입증범위를 경감하는 반면 가해자의 반증 범위를 확대하 자는 것이다”

(2)       증명책임의 분담 – 일응추정과 간접반증이론

1)       진해화학사건을 시작으로 공해소송에서, “① 피고의 공사현장에서 농어 양식에 악영 향을 줄 수 있는 황토와 폐수를 배출하고, 그 일부가 물을 통해 어장에 도달되었고, ② 그 후 양식 농어에 피해가 있었다는 사실이 증명되는 이상, 피고의 황토·폐수의 배출과 원고가 양식하는 농어가 폐사하여 입은 손해와 사이에 일응 인과관계의 증명 이 있다고 할 것이고, ③ 피고는 황토와 폐수 중에는 농어에 악영향을 끼칠 수 있는 물질이 들어있지 않고, 들어 있더라도 혼합률이 안정농도 내에 속한다는 사실에 관 하여 반증을 들어 인과관계를 부정하지 못하는 이상 그 불이익은 피고에게 돌려야 한다”고 한다.

2)       수도매립지관리공사사건에서 “간접반증으로 어장에 발생한 피해는 공사가 배출한 침 출처리수가 아닌 다른 원인이 전적으로 작용해 발생한 것을 증명해야 한다”고 한 것 을 감안하면 판례는 전체적으로 ‘인과관계에 대한 간접반증이론’을 취하고 있는 것으 로 볼 수 있다. 신개연성설이라고도 한다.

3)       ”여천공단 내 공장들의 폐수 배출과 재첩 양식장에 발생한 손해 사이에 인과관계가 일응 증명되었으므로, 위 공장들이 반증으로 그 폐수 중에 재첩 양식장에 피해를 발 생시킨 원인물질이 들어있지 않거나 들어 있다고 하더라도 재첩 양식에 피해를 일으 킬 정도의 농도가 아니라는 사실을 증명하거나, 또는 재첩 양식장의 피해가 전적으 로 다른 원인에 의한 것임을 증명하지 못하는 한 그 책임을 면할 수 없다”고 한다.(수도매립지관리공사사건과 같은 입장이다)

COMMENT : 진해화학사건이 세 사건중 가장 오래된 90년대의 판례이며, 이후 2000년대 에 들어서는 재첩 양식장 사건, 수도매립지관리공사 사건과 같이 판시하고 있습니다. 즉, 진해화학사건은 다수설과 달리 간접반증이론을 채택했다고 보기는 어렵다고 생각합니다. 다만, 그렇다고 하여 소수설과 같이 일응추정의 법리까지 부인하기는 어렵다고도 생각합 니다. 판례와 같이 일응추정은 인정하되, 반증을 할 사실과 간접반증을 할 사실을 구분하 여 서술함이 타당하다고 봅니다.

5.     [사례 3-23-4] 확정판결의 증거효, 일응추정과 간접반증

(1)       판결이유 중 판단의 기판력 인정여부

“기판력은 소송물에 한하여 생기고 판결이유 중 판단에 관하여 생기는 것은 아니다”라고 한다. 확정된 관련 민형사사건에서 인정된 사실은 후소에서 유력한 증거자료가 되므로 합리적 이유설시 없이 이를 배척할 수 없게 하여 재판통일을 이루면 족하다고 한다.

6.     [사례 3-24] 자유심증주의와 감정, 증명방해(증언출석방해), 증거계약, 위법수집증거능력

(1)       감정결과와 자유심증주의

자유심증주의에 의해 증거자료의 증거력 평가는 법관의 자유로운 판단에 맡겨져 있다. 즉 “민사소송에서 신체감정에 관한 감정인의 감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법 관은 모든 증거를 종합해 자유심증에 의하여 특정의 감정결과와 다르게 노동능력상실률 을 판단할 수 있고, 당사자도 주장·입증을 통해 그 감정결과를 다툴 수 있다”.

(2)       증거계약 가부

1)       증거제한 계약

2)       증거력 계약

①       증거력 계약의 적법 여부

“법률에서 특히 소명만으로 입증할 수 있다고 규정하지 않는 한, 주요사실을 입 증함에 있어서는 법원으로 하여금 확신을 갖게 할 정도의 증명을 해야 하므로, 소명만 있으면 입증된 것으로 인정하기로 한 약정은 자유심증주의에 반하는 증 거계약이어서 무효이다”

7.     [사례 3-25] 전문가의 협력을 위한 여러 제도

(1)       감정제도

1)       감정결과의 채택 여부

“감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법관은 당해 사건에서 모든 증거를 종합하 여 자유심증에 의해 특정의 감정결과와 다르게 판단할 수 있고, 당사자도 주장·입증 을 통해 그 감정결과를 다툴 수 있다”. 즉 “감정결과는 법관이 감정인의 특별한 지식 과 경험을 보조수단으로 이용하는 데 불과하며, 감정결과에 의료과오 유무에 관한 견해가 포함되어 있어도 법관은 그 견해에 기속되지 않는다.”

(2)       감정촉탁제도

(3)       전문심리위원제도

(4)       상고심에서의 참고인진술·참고인의견서제출 제도

(5)       기술심리관 제도

8.     [사례 4-1-1] 재소금지원칙과 확인의 소의 소송물

(1)       전소 소송물을 선결관계로 하는 후소도 재소금지 되는지 여부

면직처분무효확인소송의 항소심에서 소취하 후 다시 면직무효를 전제로 임금상당의 부당 이득반환청구사건에서, “후소가 전소 소송물을 선결적 법률관계로 할 때는 비록 소송물은 다르지만 원고는 전소의 목적이었던 권리·법률관계 존부에 대해 다시 법원 판단을 구할 수 없는 관계상 후소도 동일한 소로써 판결을 구할 수 없다”고 한바 긍정설의 입장이다.

(2)       확인의 소의 소송물 논의

1)       확인의 소의 기판력 범위

“특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한 권리·법률관계가 그 대로 확정되는 것이므로 변론종결 전에 그 확인원인이 되는 다른 사실이 있었더라도 확정판결의 기판력은 거기까지도 미친다”고 하여, 다수설의 입장을 취했다.

2)       확인의 소의 재소금지 범위

“아버지 소유의 부동산을 증여받았음을 원인으로 한 소유권확인청구를 했다가 소취 하 뒤에, 지분소유권을 상속받았음을 원인으로 지분소유권확인청구를 한 것은 ‘동일 한 소’라고 볼 수 없다”고 판시하여 소수설의 입장을 취한 것도 있다.

9.     [사례 4-1-2] 재소금지원칙과 청구인낙

(1)       진정 예비적 병합의 심리방식

“주위적 청구의 당부를 먼저 판단하여 그 이유가 없을 때에만 예비적 청구에 관하여 심 리판단할 수 있고, 예비적 청구만을 분리하여 심리하거나 일부판결을 할 수 없으며, 피고 로서도 예비적 청구에 관하여만 인낙을 할 수도 없다.”

(2)       대위소송의 경우 – 재소금지

1)       채권자가 취하를 한 경우에 채무자의 재소가 금지되는지 여부

채권자가 소취하한 후 채무자가 재소한 사건에서 “대위소송이 제기된 사실을 채무자 가 알았을 때에는 그 판결효력은 채무자에게 미치므로 대위소송이 제기된 사실을 피 대위자가 알게 된 이상, 피대위자도 재소금지규정의 적용을 받는다”고 한다.

2)       피보전채권이 없는데 인낙한 경우 – 채무자의 재소금지 여부

“채권자가 채무자의 권리를 대위행사할 자격이 없었더라도, 채권자가 채무자의 권리 를 대위행사할 적격이 있다고 주장함에 대해 채무자가 적극적으로 채권자의 주장을 인정하면서 그의 청구를 인낙하여 채권자에게 대위적격을 부여한 이상, 채무자는 재 소금지원칙상 제3채무자를 상대로 동일한 소송을 제기할 수 없다.”

(3)       무효판결 후 소취하와 재소금지

“사망자를 상대로 한 판결에 대하여 그 망인의 상속인인 피고가 항소를 제기하여 원고가 항소심변론에서 그 소를 취하했더라도 위 판결은 당연무효의 판결이므로 원고는 재소금 지의 제한을 받지 않는다”.

10.  [사례 4-2-1] 재판상 화해의 기판력 여햐, 조건 가부, 해제 가부

(1)       제소전 화해의 법적 성질

“제판상 화해는 순수한 소송행위로서 확정판결과 같은 기판력 있다”고 하여, 원칙적으로 소송행위설을 취한다. 다만 재판상 화해를 하면 “사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것 이어서 화해가 이루어지면 창설적 효력에 의해 종전 권리관계가 소멸된다”고 한 것과 조 건부 화해를 인정한 것은 양성설의 태도를 보인 것이다.

(2)       제소전 화해조서에서 실체법상 하자가 있는 경우 – 기판력 인정 여부

1)       “대법원은 재판상 화해는 순수한 소송행위로서 사법상 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수 없다는 등으로 그 법적 성질이 소송행위임을 분명히 하고 있다”.  무제한 기판력설의 입장이다. 즉 ‘실체법상 무효·취소 또는 화해 해제’를 주장하는 것 과 같은 “화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다”고 한다.

2)       제소전 화해가 배임행위로 이루어진 경우, “제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효 력이 있어 기판력이 생기므로 그 내용이 강행법규에 위반되어도 준재심절차로 구제 받는 것은 별론 조서를 무효라고 주장할 수 없으므로, 반사회질서의 행위로서 무효 라고 주장할 수 없다”고 하여, 무제한 기판력설의 입장이다.

3)       소송상 화해가 통정허위표시와 배임행위로 이루어진 경우에도, “재판상 화해가 성립 되면 내용이 강행법규에 위배되어도 재심으로 취소되지 않는 한 화해조서를 무효라 고 주장할 수 없으므로 화해에 대해 민법 제607조, 제608조에 반한다든가 통정허위 표시로서 무효라는 주장을 할 수 없다”라고 하여 무제한기판력설의 입장이다.

(3)       제소전 화해에 조건 가부

재판상 화해의 성질에 대하여 기본적으로는 소송행위설에 의하면서도, 실효조건부 화해 의 효력을 긍정하여, “재판상 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시 키기로 하는 내용의 재판상 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당 연히 소멸된다”고 한다.

11.  [사례 4-2-1A] 제소전 화해와 재소금지, 기판력

12.  [사례 4-2-1B] 제소전 화해의 실체법상 하자와 소송상 하자

(1)       화해무효확인의 소 가부

무제한기판력설의 입장에서 “소송상의 화해는 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사 기나 착오를 이유로 취소할 수는 없다”고 할 것이다. 제소전 화해도 같다.

(2)       준재심의 소 가부

1)       재심사유 5호에 해당하는 경우

“재심사유 5호 소정의 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 사유가 소송상의 화 해에 대한 준재심사유로 될 수 있는 것은 그것이 당사자가 화해의 의사표시를 하게 된 직접적인 원인이 된 경우만이라고 할 것이다”.

2)       재심사유 5호에 해당하지 않는 경우

“그렇지 않고 서증에 대한 피고가 위조한 문서에 대한 감정결과가 불리하게 나오자 그것으로 인하여 패소할 것을 우려한 나머지 원고가 화해를 하게 된 경우와 같이 그 형사상 처벌받을 타인의 행위가 당사자가 화해에 이르게 된 간접적인 원인밖에 되지 않은 경우까지 준재심사유가 된다고 볼 수는 없다.”

(3)       제1화해와 저촉되는 제2화해로 제1화해가 무효로 되는지 여부

소외 녹동농협협동조합과 소외 정우술 및 피고 김종면 사이에 판시 제1화해가 성립한 후 에 위 조합과 정우술 사이에 다시 판시 제1화해와 모순·저촉되는 판시 제2화해가 성립했 어도 판시 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 제2 화해에 의하여 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 판시 제1화해조서의 집행 으로 마쳐진 위 정우술 명의의 판시 소유권이전등기 및 이에 기한 피고들 명의의 판시 각 소유권이전등기가 무효로 된다고 볼 수는 없다.

13.  [사례 4-2-2] 소송상 화해

(1)       기판력의 본질

기판력을 재판통일을 휘해 확정판결과 모순된 판단을 금지하는 효력으로 보고, 동일한 소를 승소자가 제기하면 소익 흠결로 각하, 패소자가 제기하면 기각한다.

(2)       재판상 화해 자체의 해제 가부

“재판상 화해를 한 당사자는 재심의 소에 의하지 아니하고서는 그 화해를 사법상 화해 계약임을 전제로 해 화해 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다.”

(3)       화해로 생긴 법률관계를 채무불이행 이유로 해제하며 후소로 원상회복청구

1)       제소전 화해 후 새로 발생한 사실을 주장해 제소전 화해에 반하는 청구시 기판력 저촉 여부

“제소전 화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전 화해에 반하 는 청구를 하여도 이는 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니다.”

2)       중간등기생략목적으로 제소전 화해에 의해 직접 매수인 명의로 이전등기를 함과 동 시에 잔금지급하기로 한 약정과 달리 매수인이 잔대금을 지급하지 않고 제소전 화해로 이전등기한 경우, 매도인이 매매계약을 해제하고 매수인에게 원상회복으로서 이전등기말소를 구할 수 있는지 여부 – 적극

14.  [사례 4-2-3] 화해권고결정과 기판력

(1)       변론종결 뒤 승계인 해당요건

변론을 종결한 뒤의 승계인이어야 한다. 다만 “당사자는 화해권고결정이 송달된 후에 생 긴 사유에 대하여도 이의신청을 하여 새로운 주장을 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 ‘확정시’를 기준으로 하여 발생한다”. “소유권이전등기말소청 구소송을 제기당한 자가 소송 중 소유권을 이전한 경우에는, 소유권이전등기가 이루어진 시점을 기준으로 승계가 변론종결 후의 것인지 판단한다.”

(2)       변론종결 뒤 승계인의 범위

“전소 소송물이 채권적 청구권일 때에는 변론종결 후 등기를 경료받은 자는 변론종결 후 의 제3자에 해당한다고 할 수 없다”고 하여 구이론의 입장이다.

(3)       승계인에게 ‘원고에게 대항할 고유의 방어방법’이 있는 경우

명의신탁해지를 원인으로 청구한 경우, “이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후 목적 물을 매수해 등기한 자는 변론종결 후의 승계인에 해당되지 않는다”고 하여 실질설의 입장이다.

(4)       화해권고결정의 효력 – 창설적 효력

“화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 물권적 청구권의 성질이 채권적 청구권 으로 바뀌지 아니한다”.

15.  [사례 4-3-1A] 기판력의 작용국면 – 소송물 동일(진정명의회복을 위한 말소등기청구와 소유권 이전등기청구)

(1)       진정명의회복을 위한 ‘소유권이전등기청구’의 허용 여부

전에는 부정하다가, 전원합의체판결로 “이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의해 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재등기명의인을 상대로 등기말소를 구하는 외에 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 직접 구하는 것도 허용된다”고 하였다.

(2)       기판력의 작용국면 – 진정명의회복을 위한 ‘말소등기청구’와 ‘이전등기청구’의 소송물 동 일 여부

“어느 것이나 진정 소유자의 등기명의를 회복하려는 것으로서 실질적으로 목적이 동일하 고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 근거와 성질이 동일하므로, 소송물은 실질상 동일한 것”이라고 하면서 “소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정 판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소 송에도 미친다”고 한다.

16.  [사례 4-3-1B] 기판력의 작용국면 – 소송물이 동일하지 않은 경우(특정부분이전등기청구와 지 분이전등기청구)

(1)       후소에서 특정부분의 20% 지분 부분의 가판력 저촉 여부

1)       기판력이 미치지 않는다는 견해

①       판례의 다수의견

“전소와 후소는 각 청구취지를 달리하여 소송물이 동일하다고 볼 수 없으므로, 전소의 기판력은 후소에 미칠 수 없다”고 한다.

②       판례의 다수의견의 별개의견

“1필의 토지의 특정부분에 대한 지분에 관한 소유권이전등기청구가 구체적으로 공격방어의 대상이 되거나 될 수 있었던 것이 아니므로 그 차단효를 인정할 수 도 없는 것이니만큼, 전소판결의 기판력이 미치지 아니한다”고 한다.

2)       기판력이 미친다는 견해

소수의견으로서 반대의견은 “토지의 특정부분에 관한 지분권이전등기는 특정부분에 관한 소유권이전등기청구의 분량적 일부임이 분명하므로, 특정부분에 관한한 기판력에 저촉되어 청구기각되어야 한다”고 한다.

17.  [사례 4-3-1C] 기판력의 작용국면 – 소유권확인의 소의 소송물

18.  [사례 4-3-2A] 기판력의 작용국면 – 전소가 후소의 선결관계

19.  [사례 4-3-2B] 기판력의 작용국면 – 후소가 전소의 선결적 법률관계

20.  [사례 4-3-2C] 기판력의 작용국면 – 선결적 법률관계의 후소, 그 후소를 선결관계로 하는 소

(1)       다른 법원의 확정판결의 기판력을 받는지 여부

1)       소유권에 기해 인도청구의 소를 제기하여 패소확정된 후 소유권확인의 소를 제기하 여 승소판결을 얻고 다시 소유권에 기해 인도청구를 한 사건에서, “소유권확인청구의 소와 소유권에 기해 인도를 청구하는 소는 소송물이 다른 별개의 소라고 할 것이니, 위 사정만으로는 인도를 청구하는 부분의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없다”고 하여 기판력에 저촉된다는 입장이다.

2)       “변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사 실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 그에 포함되지 않는다.”. 따라서 기판력에 저촉된다는 견해가 타당하다.

21.  [사례 4-3-2D] 기판력의 작용국면 – 채무부존재확인의 소와 선결관계

(1)       소극적 확인의 소에서 증명책임의 분배

“금전채무부존재확인소송에서는, 채무자인 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입 증책임을 부담한다”라고 한다.

22.  [사례 4-3-2E] 기판력의 작용국면 – 선결관계와 변론종결 후 사유, 소송판결

(1)       기판력의 시적범위와 차단효 – 소송판결의 경우

“소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관해 미치지만, 당사자가 그 소송요건의 흠결을 보완해 다시 소제기한 경우에는 기판력의 제한을 받지 않는다”.

23.  [사례 4-3-2-F] 기판력의 작용국면 – 선결관계

(1)       항소심의 재판방법과 불이익변경금지원칙 – 소를 각하한 1심판결에 대해 원고만 상소한 경우

소를 각하한 제1심 판결에 대해 원고만 상소한 사건에서, “1심 판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고 의 항소를 기각하여야 한다”라고 판시하여 항소기각설의 입장이다.

(2)       기판력의 시적범위와 차단효 – 피보전채권이 없음이 확정된 경우

“甲의 丙에 대한 피보전채권이 없음이 확정된 이상, 피고 甲이 ‘甲의 丙에 대한 피보전채 권이 있음’을 전제로 다시 위와 같은 주장을 하는 것은 전소의 변론종결 전에 주장했던 사유임이 명백할 뿐만 아니라, 피고 甲의 이러한 주장을 허용한다면 甲에게 丙에 대한 피보전채권의 존재를 인정하는 것이 되어 전소판결의 판단과 서로 모순관계에 있으므로, 피고가 이러한 주장을 하는 것은 전소판결의 기판력에 저촉된다”

24.  [사례 4-3-3A] 기판력의 작용국면 – 모순관계

(1)       “사찰 소유 임야에 관해 주무관청의 허가가 없음에도 매매를 원인으로 한 소유권이전등 기가 확정판결에 기해 경료된 경우에 사찰이 위 허가가 없었음을 이유로 하는 위 이전등 기말소청구는 확정판결의 기판력에 저촉된다”고 한다.

25.  [사례 4-3-3B] 기판력의 작용국면 – 모순관계가 아닌 사안

(1)       “부동산소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기말소를 명하는 판결이 확정되었다 고 해도 그 판결의 기판력은 소송물이었던 말소등기청구권 존부에만 미치는 것이므로, 그 소송에서 패소한 당사자도 전소에서 문제된 것과는 전혀 다른 청구원인에 기해 상대 방에 대해 소유권이전등기청구를 할 수 있다”고 하여 모순관계로 보지 않는다.

26.  [사례 4-4-1] 기판력의 객관적 범위(주문의 판단)

27.  [사례 4-4-2] 기판력의 객관적 범위(판결이유 중 판단)와 문서제출명령

28.  [사례 4-4-3] 기판력의 객관적 범위(판결이유 중 상계항변에 관한 판단)

(1)       판결주문 중 판단

(2)       판결이유 중 판단 – 상계항변

예외적으로 판결이유 중에 판단하지만 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단 은 기판력을 가진다. “이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권에 대한 판결이 무의미하게 될 우려가 있기 때문이다”.

(3)       기판력이 발생하는 경우 및 발생범위

자동채권이 판단된 경우이어야 하고, “상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심 판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 경우”이어야 한다. 기판력은 상계하자고 대항한 액수에 한해 생긴다.

(4)       기판력의 발생의 내용

1)       상계항변이 반대채권부존재를 이유로 배척된 떄

2)       상계항변이 반대채권 존재를 이유로 인정된 때

(5)       상계항변에 대한 상계의 재항변 가부

1)       “소송상 방어방법으로서 상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제 로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정 적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생 한다.”

2)       “이러한 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 경 우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변 을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 수동채권과 자동채권이 대등액에서 소멸 한 것으로 보게 될 것이므로 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다.”

3)       “그렇다면 피고의 소송상 상계항변에 대한 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으 로 이를 허용할 이익이 없다”.

COMMENT : 기판력의 문제가 아니다.

29.  [사례 4-4-4] 기판력의 객관적 범위(판결이유 중 동시이행·상계항변 판단)

(1)       동시이행항변과 기판력

상환이행판결의 기판력은 “상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치 는 것이 아니다”. 다만 청구권에 동시이행조건이 붙어 있다는 점에는 기판력이 발생하므 로 그 확정판결 후에 “반대의무의 이행을 하지 않더라도 이행할 의무가 있다는 주장은 기판력에 저촉된다”.

(2)       상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우

이 경우에는 “그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다. 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 법 제216조가 예정 하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다”.

10       무효이유가 없는 특허권 행사에 대한 제재

(1)          권리남용에 의한 제한

(2)          재정에 의한 통상 실시권

(3)          특허권의 취소 (구법 제116조)

(4)          독점규제법에 의한 제한 (독점규제 및 공정거래에 관한 법률)

1)             독점규제법 제59조 判例는 독점규제법의 반대해석상 특허권의 ‘부당한 행사’에는 독점규제법의 제재가 미칠 수 있다고 본다.

2)             특허권의 ‘부당한 행사’에 대한 판단 대법원은 “특허권의 부당한 행사인지 여부는 외형상 특허권의 행사로 보이더라도 그 실질이 특허제도의 취지를 벗어나 제도의 본질적 목적에 반하는 경우를 의미하며, 이에 해당하는 지는 특허법의 목적과 취지, 당해 특허권의 내용과 아울러 당해 행위가 공정하고 자유로운 경쟁에 미치는 영향 등 제반 사정을 함께 고려하여 판단하여야 한다”고 한다.

(5)          입법론적 검토

11       표준특허와 FRAND 선언

(1)          표준특허의 개념

(2)          FRAND 선언

1)             FRAND 선언을 한 표준특허권자의 침해금지청구 가부 서울중앙지법은 삼성전자와 애플 사건에서 “FRAND 선언을 한 표준특허권자는 표준특허에 기하여 침해금지청구권을 행사하지 아니할 의무를 부담하면서도, 그러한 의무는 정상적으로 표준특허에 대한 실시요구를 하는 잠재적 실시권자 등에게 부담하는 것일뿐, 일방적으로 표 준특허를 실시하는 경우까지 침해금지 등을 청구할 수 없는 것은 아니”라고 한다.

2)             FRAND 선언에 부합하는 실시료 기준 미국 판례에서 제시된 이른바 ‘조지아-퍼시픽 요소’인 다른 비교특허의 실시료, 전용·통상 실시권인지 여부, 지역이나 판매처의 제한여부 등이 기준으로 활용된다.

3)             FRAND 선언 및 차별적 실시료 부과 서울고법은 “표준특허권자가 휴대폰제조사에게 실시료를 차별적으로 부과한 것은 다른 사업 자의 사업활동을 어렵게 하는 경쟁제한적 행위로서 위법하다”고 한다.

12       침해에 대한 조치

13       침해의 성립요건

(1)          유효한 특허권이 존재할 것 – 공정력

(2)          정당권원이 없을 것

(3)          보호범위 내 실시일 것 – 보호범위의 해석 / 무효의 항변 / 균등침해 및 의식적 제외 / 간접침 해 / 이용관계 / 생략침해 / 우회침해

(4)          업으로의 실시일 것 – 실시행위의 독립성

1)             실시행위 독립성 

대법원은 “옥수수차 제조방법에 관한 ‘생산’ 전용실시권만을 가지고 있고, ‘판매’권은 없었음 에도 불구하고, 그 제품을 상당량 제조한 후 이를 무단 판매하였다면 그 판매행위는 특허권 을 침해한 것”이라고 한다.  (옥생전판)

2)             생산행위 

①                 고등법원은 “제2조 제3호의 생산이 반드시 조립, 가공 등 물리적 행위를 직접 수행 하는 것에 한정하는 것은 아니고, 당사자의 의사, 계약 등에서 정한 법적 지위 등 제 반 사정을 종합적으로 고려하여 생산의 주체로서 평가할 수 있을 만한 법적 지위에 있었다면 그 직접적인 실시행위자로 판단할 수 있다”고 본다.

②                 고등법원은 “특허품에 대한 주요한 수리, 개조행위라도 본질적인 구성요소에 관한 것 으로 재생산에 이를 정도의 것이라면 생산행위에 포함된다”고 본다.

(5)          제한사유에 해당하지 않을 것

(6)          권리남용항변, 실효의 항변, 자유실시기술의 항변, 권리소진이론, 

(7)          복수주체의 특허침해책임 논의

14       공정력과 判例의 제항변

(1)          공정력 

대법원은 “특허권은 일단 등록된 이상 특허 무효심판에 의하여 특허를 무효로 한다는 심결이 확정되지 않는 한 유효한 것이며 다른 절차에서 그 특허가 무효라고 판단할 수 없다”고 한다.  (일무확유다당^[각주:1])

(2)          공지기술제외의 항변

1)             개념 

대법원은 “특허발명이 출원 당시 공지공용의 것인 경우에는 특허무효의 심결 유무에 관계없이 권리범위를 인정할 수 없다”고 한다.

2)             민사법원 - 특허발명에 진보성 흠결이 있는 경우 

①                 종래 判例

대법원은 “신규성은 있으나 소위 진보성이 없는 경우까지 법원이 다른 소송에서 당 연히 권리범위를 부정할 수 있는 것은 아니”라고 한다. 다만 이후 대법원 전원합의체 는 “진보성 위반의 무효이유가 명백한지 여부를 일반법원이 판단할 수 있다”고 하며 판결을 배치되는 범위에서 변경하였다.

②                 최근 전원합의체 

최근 전원합의체의 보충의견에서 “상기 전원합의체의 취지는 특허권의 행사가 권리 남용에 해당하는 지를 판단하기 위한 전제로서 무효이유를 판단할 수 있는 취지이지, 특허에 무효이유가 있다고 하여 바로 그 특허가 무효인 것으로 취급하여야 한다거나 권리범위 자체를 부정하여야 한다는 취지가 아님이 명백하다”고 한다.

3)             권리범위확인심판 – 특허발명에 진보성 흠결이 있는 경우

①                 判例

최근 전원합의체는 “특허는 일단 등록이 되면 비록 진보성이 없어 당해 특허를 무효 로 할 수 있는 사유가 있더라도 특허무효심판에 의하여 무효로 한다는 심결이 확정 되지 않는 한 다른 절차에서 그 특허가 무효임을 전제로 판단할 수는 없으며(=공정력), 나아가 권리범위 확인심판은 확인대상발명이 특허권의 효력이 미치는 객관적인범위에 속하는지 여부를 확인하는 목적을 가진 절차이므로, 그 절차에서 특허발명의 진보성 여부까지 판단하는 것은 권리범위확인심판 제도의 목적을 벗어나고 그 제도 의 본질에 맞지 않으므로, 권리범위확인심판에서 특허발명의 진보성 여부까지 심리· 판단하여 그 권리범위를 부정하여서는 안 된다”고 한다.  (확본무^[각주:2])

②                 추가 판시

또한 “특허의 일부 또는 전부가 출원당시 공지공용의 것인 경우에는 권리범위확인심 판에서도 특허무효의 심결의 확정 유무와 관계없이 그 권리범위를 부정할 수 있다는 법리는 공지공용의 것이 아니라 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 있는 것뿐이어 서 진보성이 부정되는 경우까지 확장할 수는 없다”고 한다.

COMMENT : 권리범위확인심판은 객관적 범위에 속하는지 여부, 즉 일반적인 문언 침해 내지 균등침해 해당여부의 범위로서 ‘발명의 동일성’ 범위에서 판단하여야 할 것이다. 이에 비해 진보성은 동일성 범위 외의 것이므로 권리범위확인심판의 판단대상이 아니라고 생각한다. 

 4)   구성요소 일부가 공지된 경우

①                 종래 판례

과거 대법원은 “등록된 특허의 일부에 그 발명의 기술적 효과발생에 유기적으로 결 합된 것이 아닌 공지사유가 포함되어 있는 경우에는 그 공지부분에까지 권리범위가 확장되는 것은 아니”라고 한다.

②                 최근 판례

최근 대법원은 “복수의 구성요소로 이루어진 특허발명에 있어서 그 중 일부 구성요 소가 공지된 경우에는 각 구성요소가 독립하여 별개의 발명이 되는 것이 아니라 그 구성요소들이 결합된 전체로서 하나의 발명이 되는 것이므로 권리범위 판단에 공지 된 부분을 제외할 수 없다”고 한다.

(3)          기타 무효의 항변

① 선출원주의 위반의 경우, ② 확대된 선출원주의 위반의 경우, ③ 미완성발명의 경우, ④ 실시 불가능발명의 경우, ⑤ 추상적 표현으로 기술적 범위를 특정할 수 없는 경우

(4)          권리남용의 항변, 자유실시기술의 항변, 권리소진이론, 실효의 항변 등

 1)     실효의 항변

대법원은 “등록고안이 등록된 지 6년 가량 지나서야 실용신안권을 행사하였다 하여 권리자 가 고의로 그 권리행사를 게을리하였다고 단정하기도 어렵거니와, 가사 권리자가 권리행사 를 게을리함으로써 실용신안권의 침해행위가 그 기간만큼 가능하게 되었다고 하더라도, 위 침해행위가 권리자가 권리행사를 게을리한 것에 의하여 유발된 것이 아니어서 그 권리행사 를 게을리한 것이 침해행위로 인한 손해의 발생 또는 그 확대의 한 원인이 되었다고 볼 수 는 없을 것이고, 권리자가 권리행사를 게을리하였다는 사유를 들어 침해행위로 인한 손해배 상책임을 제한하는 것이 공평 또는 신의칙의 견지에서 타당하다고 할 것도 아니다.”라고 한 다.

15       권리남용의 항변

(1)          민사법원의 항변

1)             무효이유가 명백한 경우 

대법원은 “특허의 무효심결이 확정되기 이전이라고 하더라도 침해소송을 심리하는 법원은 특허에 무효이유가 있는 것이 명백한지 여부에 대해 판단할 수 있고, 심리한 결과 특허무효 이유가 있는 것이 분명한 때에는 그 특허권에 기초한 금지와 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다”고 한다.

2)             진보성 흠결이 명백한 경우 

전원합의체는 “특허발명에 대한 무효심결 확정 전이라도 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백한 경우, 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하며 이 경우 침해소송을 담당하는 법원은 권리남용의 항변의 당부를 판단하기 위한 전제로서 특허발명의 진보성 여부를 심리·판단할 수 있다”고 한다.  (무확전/진부무명/항전심)

3)             정정의 재항변 – 판례에서 설시하는 ‘특별한 사정’

(2)          권리범위확인심판의 항변

1)             종래 특허법원 

종래 특허법원은 진보성 흠결을 이유로 권리범위확인심판에 대한 심결취소소송에서 진보성 흠결의 무효이유에 해당함이 명백할 경우 그에 기한 권리행사는 권리남용에 해당하는 것을 이유로 권리행사의 제한을 인정한 바 있다.

2)             최근 전원합의체

전원합의체는 다수의견으로 “권리범위확인심판에서 특허발명의 진보성 위반의 무효이유의 심리가 불가함”을 판시하며, 보충의견으로 “침해소송과 달리 권리범위확인심판은 어디까지 나 특허권의 효력이 미치는 객관적 범위를 대세적으로 확인하는 제한적인 의미를 가질 뿐 침해를 둘러싼 분쟁 당사자 사이의 권리관계를 최종적으로 확인해 주는 것이 아니고, 그 심결이 확정되면 심판의 당사자뿐만 아니라 제3자에게도 일사부재리의 효력이 미치는 대세적 효력을 가진다. 따라서 권리범위확인심판에서 진보성 결여를 이유로 무효사유 주장을 인정 하게 되면 이는 위와 같은 특허법의 기본 구조와 상충된다.”고 한다.  (침당무법^[각주:3]/권대법)

16       자유실시기술의 항변

(1)          의의 및 허부 

대법원은 “특허발명과 대비되는 발명이 공지기술만으로 이루어지거나 통상의 기술자가 공지기술 로부터 용이하게 실시할 수 있는 경우에는 자유실시기술로서 특허발명과 대비할 필요도 없이 권 리범위에 속하지 않게 된다”고 한다. 권리범위확인심판에서도 자유기술의 항변을 인정한다(判例).  (공공용필)

(2)          자유실시기술 항변의 판단대상

1)             일반 

대법원은 “확인대상발명이 자유실시기술인지 여부를 판단할 때에는, 확인대상발명을 특허발명의 구성과 대응되는 구성으로 한정하여 파악할 것은 아니고, 심판청구인이 특정한 확인대상발명의 구성 전체를 가지고 그 해당여부를 판단하여야 한다”고 한다.  (자청^[각주:4]한전)

2)             간접침해의 경우 

특허법원은 “특허발명에 대응하는 제품의 일부구성이 그 대응제품의 생산에만 사용되는 경 우에는 침해로 의제되는 간접침해의 특성상, 확인대상발명을 위 일부구성만으로 한정하여 파악할 것은 아니고 위 일부 구성과 함께 심판청구인이 그 생산에만 사용되는 것으로 특정 한 대응제품의 구성 전체를 가지고 그 해당여부를 판단하여야 한다”고 한다.

(3)          문언침해시 자유실시기술의 항변 허용여부

1)             특허법원 

특허법원은 “자유실시기술의 법리는 특허발명이 애당초 특허를 받을 수 없었던 부분까지 균 등록을 적용하여 권리범위를 확장하는 것을 제한하기 위한 것이므로, 확인대상발명의 청구 범위에 기재된 구성 전부를 그대로 포함하고 있어 특허발명의 권리범위를 문언 침해하는 경우에는 적용되지 않는다”고 한다.

2)             대법원 

대법원은 “자유실시기술 법리의 본질, 기능, 대비하는 대상 등에 비추어 볼 때, 위 법리는 특허권 침해여부를 판단할 때 일반적으로 적용되는 것으로, 확인대상발명이 특허발명의 청구범위에 나타난 모든 구성요소와 그 유기적 결합관계를 그대로 가지고 있는 문언침해에 해 당하는 경우에도 그대로 적용된다”고 한다.  (자청모유그문)

17       권리소진이론

(1)          의의 

특허법원은 “물건발명 또는 물건을 생산하는 방법의 발명에 대한 특허권자 또는 그 특허권의 실 시권자가 우리나라에서 특허물건 또는 특허방법에 의해 생산된 물건을 양도한 경우에는 당해 물 건에 관해서는 특허권이 이미 그 목적을 달성하였다”고 하여 소진이론을 인정한다.

(2)          방법발명 특허의 경우 – 소진이론 적용여부

1)             종래 고등법원은 “특허소진이 단순 방법발명의 특허에 있어서 특허의 사용을 위하여 필요한 물건이 확보된 경우에는 특허에 관한 묵시적 허락이 있었는지 여부가 문제될 뿐 특허소진이 적용될 수 없다”고 한 바 있다.

2)             최근 특허법원은 “특별한 사정이 없는 한 방법발명을 실질적으로 구현한 제품의 경우에도 특허권자 등에 의하여 적법하게 양도되는 때에는 특허권이 소진되어 이후 그 제품의 사용에 대해서는 특허권의 효력이 미치지 않는다”고 본다.

①                 방법발명을 실질적으로 구현한 것인지 여부 특허법원은 “사회통념상 인정되는 제품의 본래용도가 그 방법발명의 실시뿐이고 다 른 용도가 없는지 여부, 그 제품에 그 방법발명의 특유한 해결수단이 기초한 기술사 상의 핵심에 해당하는 구성요소가 모두 포함되었는지 여부, 그 제품을 통해서 이루어 지는 공정이 방법발명의 전체에서 차지하는 비중 등을 종합적으로 고려하여 판단한다”고 한다.

②                 사회통념상 인정되는 제품의 본래용도인지 여부 또한 “어떤 용도가 사회통념상 인정되는 그 물건의 본래용도인지는 그 용도가 경제 적, 상업적 또는 실용적인지 여부 및 그 물건의 구성에 별다른 변경 없이 적용될 수있는 지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다”고 한다.

3)             방법발명의 특허권이 공유인 경우 특허법원은 “방법의 발명에 대한 특허권자가 그 발명의 실시에만 사용하는 물건을 양도한 경우 양수인은 해당 물건으로 그 방법발명을 실시함에 있어 특허권이 소진된 것으로 하였다. 다만 방법발명의 특허권자가 공유이되 어느 한 공유자의 허락 없이 그 방법의 실시에만 사 용하는 물건을 양도한 경우에는 양수인이 그 해당물건으로 그 방법발명을 실시하는 경우 그 방법발명의 특허권은 소진되지 않아 허락하지 않은 공유 특허권자에게 침해를 구성한다”고한다.

(3)          수리 내지 부품을 교환하는 경우 권리소진 적용여부

1)             대법원은 “특허제품을 적법하게 양수한 양수인이 이를 수리하거나 부품을 교체하는 것이 동 일성을 해할 정도에 이른 때에는 실질적인 생산행위이므로 특허권 침해로 볼 수 있다”고 한 다.

2)             다만 특허법원은 “수리 내지 부품이 제품의 일부에 관한 것이어서 교체 이후에도 원래 제품 과 동일성을 유지하고 그 소모품 내지 부품 자체가 별도의 특허 대상이 아닌 한 그러한 수 리행위나 부품 교체행위는 특허제품 사용의 일환으로 허용되는 수리이므로 특허권을 침해한 다고 볼 수 없다”고 한다.

(4)          제품의 동일성을 해할 정도인지 여부 – 재생산행위인지 여부

“수리행위 내지 부품 교체 행위가 제품의 동일성을 해할 정도에 이르러 생산행위에 해당하는 지 여부는 당해 제품의 객관적 성질, 이용형태 및 특허법 규정 취지 등을 고려하여 판단한다.”

18       균등침해

(1)          적용요건 및 입증책임 

1)            적용요건

①                 적극적 요건

판례는 “특허밤령의 ‘구성’ 중 확인대상발명에서 변경된 부분이 있다고 하더라도 양 발명의 과제해결원리가 동일할 것, 실질적으로 동일한 작용·효과를 나타낼 것, 그와 같은 변경이 통상의 기술자가 용이하게 생각해낼 수 있을 정도일 것을 만족하는 경 우 특허발명과 균등한 것으로 권리범위에 속한다”고 본다. 

②                 소극적 요건 

다만, “확인대상발명이 공지기술이거나 공지기술로부터 통상의 기술자가 용이하게 실 시할 수 있는 것이 아니어야 하며, 청구범위로부터 의식적 제외가 되었다는 특단의 사정이 없어야 한다”.

(2)          과제해결원리 동일성

1)             판단방법 

대법원은 “양 발명에서 과제의 해결원리가 동일한지 여부를 가릴 때에는 청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서의 발명의 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때, 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여야 한다”고 한다.  (특해기/기사핵실)

2)             과제해결원리의 동일성 판단에 있어 공지기술의 참작방법 

서울고법은 “특허발명의 과제해결원리를 파악하기 위해 공지기술을 참작한다는 것은 발명의 설명에 의해 특허발명의 기술사상의 핵심을 파악하는 과정에서 공지기술을 보충적으로 고려 한다는 의미로 이해해야지, 공지기술의 경우 모두 특허발명의 기술사상의 핵심에서 제외한 다는 의미로 이해해서는 안 된다”고 한다.

3)             사건 별 과제해결원리의 심리 집중 

서울고법은 “특허발명에 여러 개의 과제해결원리가 적용되는 경우 각각의 과제해결원리를 심리대상으로 하면 불필요한 심리번잡을 초래할 것이므로 결국 균등한지 문제되는 구성이 특허발명과 확인대상발명의 과제해결과 관련하여 어떠한 기술적 의미를 갖는지 탐색하는 데 에 심리를 집중한다”고 한다.

(3)          실질적으로 동일한 작용·효과를 나타낼 것

1)             서울고법은 “실질적으로 동일한 작용·효과는 완전하게 동일한 작용, 효과를 나타낼 것까지 요구하는 것은 아니고, 특허발명의 기술사상의 핵심을 구현할 수 있는 정도의 작용·효과를 나타내는 정도면 충족된다”고 한다.

2)             서울고법은 “그 구성의 변경에 의하더라도 발명의 본질적인 작용·효과가 특허발명과 질적 또는 양적으로 현저한 차이가 없다면 실질적으로 동일한 작용·효과를 나타낸다고 보아야 하 며, 부수적인 효과 차이를 들어 실질적인 작용·효과 차이가 있다고 보아서는 안 된다”고 한 다.

(4)          통상의 기술자가 용이하게 생각해낼 수 있는 정도

1)             내용 

서울고법은 “통상의 기술자에게 그 변경된 부분이 청구범위에 기재되어 있는 것과 마찬가지 로 인식될 수 있거나 통상의 기술자가 별다른 기술적 노력 없이 그러한 변경을 채택할 수 있는 경우라면 요건을 충족한다”고 한다.

2)             판단시점 

서울고법은 “확인대상발명의 제조, 사용 등이 있었던 시점을 기준으로 하여 변경용이성을 판단한다”고 하여 침해시를 기준으로 판단한다.

(5)          기타쟁점

1)             균등침해의 판단대성

①                 대법원은 침해판단에 있어 구성요소대비 관점의 입장이며, 최근 대법원은 오해의 소지가 있었던 균등판단에 있어 ‘전체적으로’라는 표현을 배제함으로써 구성요소대비에 의함을 명확히 하였다.

②                 최근 서울고법은 “특허침해소송에서 균등판단은 기본적으로 특허발명의 구성과 상대 방 제품의 변경된 구성을 대비·판단한다”고 하며, “각각의 구성을 형식적으로 분리해 낼 것이 아니라 발명의 전체적인 맥락에서 각각의 구성이 가지는 기술적 의미나 작 용효과를 실질적으로 탐구해보아야 한다”고 한다.

2)             구성요소의 생략에 대한 균등론 적용여부 

서울고법은 “구성이 특허발명의 과제해결에 아무런 역할을 하지 않는 경우를 상정할 수 있 는데, 그 구성을 생략한 기술에서도 발명의 과제해결원리가 동일하게 유지될 것이므로, 그 구성의 생략에 의하더라도 실질적으로 동일한 작용·효과를 나타내고 그 구성의 생략이 통상 의 기술자라면 누구나 쉽게 생각해낼 수 있다는 나머지 요건을 충족한다면 균등한 구성으로 봄이 논리적”이라고 한다.

3)             변경된 구성이 공지기술인 경우 취급 

대법원은 “확인대상발명의 변경된 구성이 공지기술이라는 이유 때문에 확인대상발명이 특허 발명과 균등관계에 있지 않게 되는 것은 아니라”고 한다.

4)             역균등론

5)             특유발명

19 의식적 제외이론

(1)          적용대상 – Ex. 보정서, 의견서, 정정, 분할출원 등

1)             보정의 유형