1.     [사례 4-5-1] 기판력의 주관적 범위 – 당사자 동일(당연승계)

2.     [사례 4-5-2A] 기판력의 주관적 범위 – 변론종결 뒤의 승계인

3.     [사례 4-5-2B] 기판력의 주관적 범위 – 변론종결 뒤의 승계인

4.     [사례 4-5-3] 기판력의 주관적 범위 – 목적물 소지자

(1)       기판력을 승계하지 않는 경우

1)       “가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후 가처분채무자가 나머지 고융자와 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고 결정을 받아 이를 확정시켰다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다.”

2)       따라서 권고결정 확정 후 등기를 마친 가처분채권자는 “가처분 위반의 처분행위에 해당하는 위 화해권고결정의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있으므로 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 할 수 없다” _{(2017다216981)}

5.     [사례 4-5-4A] 기판력의 주관적 범위 – 대위소송과 권리귀속주체

(1)       대위소송의 확정판결의 기판력이 채무자에게 미치는지 여부

1)       다수의견

“민법에 의한 채권자의 대위권행사통지, 민소법에 의한 소송고지 등 어떠한 사유로든 대위소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 판결 효력이 채무자에게 미친 다”고 하여 절충설의 입장이다.

2)       소수의견

“기판력이 채무자에게 미치는 근거를 제218조 제3항에서 찾는 한 피대위자가 알고 모르고를 가릴 근거가 없으며, 주관적 사정에 의해 기판력 여부에 영향을 미치게 한 다면 법적 안정성에 반한다”고 하여 적극설의 입장이다.

6.     [사례 4-5-4B] 기판력의 주관적 범위 – 채무자의 판결이 대위소송에 효력

(1)       채무자의 확정판결의 효력이 대위소송에 미치는지 여부

1)       채무자 판결이 확정된 뒤 대위의 소가 제기된 사건에서, “당사자만 다를 뿐 실질적으 로 동일한 내용의 소송이라면, 확정판결의 효력이 대위소송에 미친다. 따라서 해제사 유가 전소의 변론종결 전에 존재했다면 해제의 의사표시는 기판력에 저촉된다”고 하 여 기판력설의 입장이다.

2)       대위소송하는 채권자는 채무자의 지위에 서는 것이므로 기판력의 확장으로 봄이 타 당하다. 다만 대위소송을 소송담당으로 보는 이상 “대위권을 행사할 당시 이미 채무 자가 그 권리를 재판상 행사했을 때에는 설사 패소확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위할 당사자적격이 없다”고 하여 각하하는 것도 가능하다.

(2)       말소청구의 소송물

판례는 “말소등기청구의 소송물은 당해 등기의 말소청구권의 주장이고 그 동일성 식별의 기준이 되는 청구원인은 당해 ‘등기원인의 무효’이므로, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하다”라고 하면서, 취소를 주장하든 해제를 주 장하든 말소청구의 소송물이 동일한 것으로 본다.

(3)       기판력의 시적범위와 차단효

표준시 전에 취소권과 해제권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다. 반면 상계권과 건물매수청구 권은 실권되지 않는다고 한다.

7.     [사례 4-5-4C] 기판력의 주관적 범위 – 대위소송판결의 타 대위소송에 효력

(1)       대위소송의 확정판결의 효력이 다른 대위소송에 확장 여부

“채권자가 대위하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 대위소송이 제기된 사 실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받는다”고 한다.

8.     [사례 4-6-1] 채권자취소소송과 중복소제기, 기판력

(1)       채권자취소소송의 법적성질 및 피고적격

1)        성질

“채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대 적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행 이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리”라고 하여 형성의 소와 이행의 소의 결 합이라고 본다.

2)        피고적격

“사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 전득자에게 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 취소권은 악의의 수익자 또는 전득 자에게 대하여만 있는 것이고, 채무자에게는 행사할 수 없으므로, 원고의 채무자에 대한 소는 각하해야 할 것”이라고 한다.

(2)       기판력의 주관적 범위

채권자취소소송의 확정판결의 기판력이 다른 채권자에게 확장된다는 명문 규정이 없다. 즉 “채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위 를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있”으므로, 전소의 기판력이 채권자취소소송을 하는 다른 채권자에게 확장되지 않는다.

(3)       채권자채쉬소송의 소의 이익 소멸 여부

1)       다른 채권자의 승소판결확정시

“어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권 리보호이익이 없어지는 것은 아니다”

2)       다른 채권자의 원상회복시

①       다만 “한 채권자가 동일한 사해행위에 관해 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소확정판결이 확정되고 그에 기해 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는, 다 른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보 호이익이 없게 된다.”

②       “채권자가 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었더라도 다시 원상회복청 구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익 이 없어 허용되지 않는다”

(4)       채권자취소소송의 중복소제기 여부

1)       소송물 동일 여부

“각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 처분행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기해도 그 중 어느 소송에서 승소판결이 확정되고 그에 기해 가액의 회복 을 마치기 전에는 각 소송이 중복제소에 해당한다거나 권리보호이익이 없게 되는 것 은 아니다”

2)       사해행위 평가를 달리하는 경우 및 소송물 동일성

“채권자가 채무자이 어떤 금원지급행위가 사해행위라고 하여 그 취소를 청구하면서 다만 그 금원지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리 주장하는 것은 그 사해행위 취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것일 뿐이지 소송물을 달리하는 것으로 볼 수 없다”

9.     [사례 4-6-2] 채권자취소소송과 소변경

(1)       사해행위취소송에서 소송물과 공격방법

사해행위취소소송은 사해행위 당시의 채권자의 총채권을 보전하기 위해 사해행위취소와 원상회복을 구하는 것이므로, “채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전채권을 추 가하거나 교환하는 것은 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경 하는 것일 뿐 소송물 자체를 변경하는 것이 아니므로, 소변경이라 할 수 없다”

10.  [사례 4-6-3] 채권자취소소송과 중복소제기, 기판력

(1)       소송물의 동일 여부

“채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하면서 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐 소송물 자체를 변경하는 것이 아니므로, 채권자가 피보전채권을 달리하여 동일한 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하 는 소를 이중으로 제기하는 경우 전소와 후소는 소송물이 동일하고, 이는 전소나 후소 중 어느 하나가 승계참가에 의해 이루어진 경우에도 같다.

(2)       기판력 저촉의 판단 시기

“확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단해야 하며, 이 사정이 사실심 변론종결 이후에 발생한 경우 상고심에서도 이를 참작해야 한다.”

11.  [사례 4-7-1A] 기판력의 시적 범위와 작용국면

(1)       기판력의 시적범위 및 작용국면

“확정판결의 기판력은 사실심 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정하는 것이므로, 사실 심 변론종결시 후의 이행지연으로 인한 손해배상_(이자) 청구부분은 선결문제로서 논리상 확정판결의 기판력의 효과를 받게 되는 것이나 그 외의 부분_{(변론종결당시까지의 부분)}의 청구는 확정판결의 기판력의 효과를 받지 않는다.”

12.  [사례 4-7-1B] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       기판력의 시적 범위와 차단효

1)       “토지거래허가구역 해제로 매매계약이 확정적으로 유효하게 된 사정”의 주장

“이 사정은 전소 변론종결 전에 존재하던 사유이므로, 원고가 그 사정을 알지 못해 전소에서 주장하지 못했더라도 이를 후소에서 주장하는 것은 기판력에 반한다.”

2)       “전소의 변론종결 후에 토지거래허가를 받은 사실”의 주장

“전소의 변론종결 후에 토지거래허가를 받았으나, 그 허가는 거래허가 대상에서 제외 된 후에 이루어진 것이어서 결론에 영향을 미치는 사정변경이라고 할 수 없다”.

3)       “조건부 청구”

“변론종결 후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 기판력이 미치는 것은 아니다. 따라 서 전소에서 피담보채무의 변제로 양도담보권이 소멸했음을 원인으로 한 소유권이전 등기의 회복 청구가 기각되었더라도, 장래 잔존 채무의 변제를 조건으로 이전등기의 회복을 청구하는 것은 기판력에 저촉되지 아니한다”

4)       “변론종결 후에 발생한 새로운 사유의 의미”

“변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사 실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 그에 포함되지 않는다.”

13.  [사례 4-7-2] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       변론종결 후의 형성권 행사

1)       원칙

표준시 전에 취소권과 해제권, 백지보충권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있 다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다. “해제 사유가 전소의 변론종결 전에 존재했다면 변론종결 후에 해제의 의사표시를 했더라 도 이는 기판력에 저촉된다”고 한다.

2)       예외

①       상계권 관련

“변론종결 후 상계의사표시를 한 때에는 청구이의의 소에서 규정하는 ‘이의원인 이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하므로, 양 채권이 변론종결 전에 상계적상에 있었어도 알았는가 몰랐는가와 무관하게 적법한 청구이의사유가 된다”고 한다.

②       건물매수청구권 관련

“확정판결에 의해 건물철거가 집행되지 않은 이상 임차인은 매수청구권을 행사 할 수 있다. 건물철거소송과 매매대금청구소송은 서로 소송물을 달리하므로, 기 판력에 의해 매수청구권행사가 차단된다고 할 수 없다.”

14.  [사례 4-7-3] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       변론종결 전 한정승인 사실의 청구이의사유 가부 – [구.기.주.집]

1)       구체적 타당성 도모

상속인이 전소에서 한정승인을 주장하지 않고 청구이의의 후소에서 주장한 사건에서 구체적 타당성을 강조하여 아래와 같이 판시했다.

2)       기판력의 객관적 범위 – 채무

“채권자가 상속인을 상대로 상속금전채무의 이행을 구하는 소송에서 채무자가 한정 승인 사실을 주장하지 않으면 ‘책임 범위’는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하 여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않 는다.”

3)       주장 가능

“그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하 여 책임범위에 관한 유보가 없는 판결이 확정되었더라도, 채무자는 그 후 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다.”

4)       집행력의 제한

그 결과 “전소 판결의 집행력이 위 한정승인으로 인하여 상속재산의 범위로 제한된 다.”

(2)       관련 판례 – 청구이의의 후소에서 상속포기를 주장한 사건

“기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 ‘채무의 존재’ 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문 에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다”고 하였다.

15.  [사례 4-8-1] 상계의 항변의 여러 문제

(1)       상계항변과 중복소제기

(2)       상계항변의 각하 등의 경우에 법적 조치

1)       해제권 행사의 경우

“소제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하했어도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다”고 하여, 병존설을 취했다.

2)       상계권 행사의 경우

“상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행해지는 예비 적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루 어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다”고 하여 신병존설을 취한다.

(3)       상계항변의 차단 여부

1)       원칙

표준시 전에 취소권과 해제권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다.

2)       예외

“변론종결 후 상계의사표시를 한 때에는 청구이의의 소에서 규정하는 ‘이의원인이 변 론종결 후에 생긴 떄’에 해당하므로, 양 채권이 변론종결 전에 상계적상에 있었어도 알았는가 몰랐는가와 무관하게 적법한 청구이의사유가 된다”고 한다.”

16.  [사례 4-8-2] 상계의 항변과 항소이익

(1)       “자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소할 수 있고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인 가의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정된다”고 한바, 형식적 불복설의 입장이다.

17.  [사례 4-8-3] 상계의 항변의 판단순서

18.  [사례 4-9-1] 판결의 편취

(1)       편취된 판결의 효력

허위주소를 이용한 판결편취 사건에서 “판결이 형식적으로 존재하는 이상 사위 판결도 당연무효의 판결이 아니다”라고 한다.

(2)       편취판결에 대한 소송법적 구제수단

1)       [공] “공시송달의 방법에 의해 판결정본이 송달된 경우 피고의 주소지를 허위로 하여 소가 제기된 경우라도 그 송달은 유효”라고 하고,

2)       [허] 허위주소송달에 의한 자백간주로 판결을 편취한 사건에서는 “다른 사람이 그를 수령한 것이니 상대방에 대한 판결정본의 송달은 무효”라고 한다.

3)       [참] 참칭대표자에게 송달하게 하고 자백간주판결을 받아낸 경우 “송달은 유효하다” 고 한다. 

4) [모] 성명모용소송의 경우에도 송달은 유효라고 한다.

(3)       편취판결에 대한 실체법적 구제수단 – 별소청구 가부

1)       부당이득반환청구나 등기말소청구의 경우 – 필요설

“판결이 재심의 소로 취소되지 않는 한 그 판결의 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없으므로 그 판결의 강제집행으로 받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다”고 한다. 다만 허위주소송달의 경우에는 “사위판결에 기판력이 부정되므로 말소 등기청구를 할 수 있다”고 한다.

2)       손해배상청구의 경우 – 원칙적 필요설

①       “확정판결에 재심사유가 존재하는 경우 재심의 소에 의해 취소를 구함이 원칙적 인 방법임에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정해서는 안된다”고 한다.

②       “확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백한 경우로 한정할 것” 이라고 한다.

(4)       편취판결에 대한 집행단계에서의 구제책 – 청구이의의 소

1)       “청구이의의 소는 부당한 강제집행이 행해지지 않도록 하려는 것이므로 판결에 의해 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경 소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법인 경우에도 허용함이 상당하다. 이 경우의 불법은 판결에 의해 강 제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의원인이 된다”고 한다.

2)       다만, “채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고 되고 그 소송이 확정되었다면, 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아 니므로, 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다.”

19.  [사례 4-9-2] 판결의 편취 – 공시송달

(1)       항소기간을 도과한 항소에 대한 추완항소인지 여부 석명

“피고는 제1심판결에 대해 재심이 아닌 항소로 다투고 있으므로 이 경우 추완항소에 이 른 것으로 보지 않고서는 그 주장이 설 수 없는 것이고, 피고는 2심변론에서 비로소 제1 심 판결의 선고사실을 알고 이로부터 2주 이내에 이건 항소에 이르렀다’고 주장하고 있 다면 2심으로서는 마땅히 피고의 항소에 대한 주장취지가 추완항소인지를 석명했어야 한 다.”

20.  [사례 4-10] 일부청구의 여러 문제

(1)       일부청구한 경우의 소송물

1)       “치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 이외의 부분은 별도소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 소송물은 청구한 일부의 치료비 에 한정되는 것”이라고 하여 명시설을 따른다.

2)       “일부청구의 명시방법으로 일부청구부분을 잔부청구와 구별해 그 심리범위를 특정할 수 있게 표시하여 전체액의 일부로서 우선 청구하는 것임을 밝히는 것으로 충분하다” 고 한다.

3)       “전소에서 최종사실심 변론종결일에 근접한 일자까지에 소요된 치료비임을 밝혀 치 료비 청구를 한 것만으로써는 명시적 일부청구라고 볼 수 없다”고 한다. (=“전소에서 의 최종사실심 변론종결일까지에 소요된 치료비임을 밝혀 치료비 청구를 하고 있음 은 분명하나 원고의 부상으로 인한 후유장해의 정도가 그 치료의 필요성 기간 등이 변론종결 당시 예상할 수 없었던 경우가 아닌 한 소송상의 의사표시를 명시적인 일 부청구라고 보기는 어렵다.”)

(2)       일부청구소송 중 잔부청구의 중복소송 여부

1)       별소의 중복소제기 여부

2)       별소의 소권남용 여부

(3)       잔부청구의 기판력 저촉 여부

“한 개의 채권의 일부에 대해서만 판결을 구한다는 뜻을 명시하여 소송이 제기된 경우에 는 소송물은 그 채권의 일부의 존부뿐인 것이지 전부의 존부는 아닌 것이므로 그 일부의 청구에 대한 확정판결의 기판력은 나머지 부분의 청구에 미치지 않는다”고 하여 명시설 의 입장이다.

(4)       시효중단 범위

1)       기본적 입장

“일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 없고 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장하는 서면을 법원에 제출한 떄에 비로소 시효중단 효력이 생긴다”고 한바, 기본적으로 절충설을 취한다.

2)       청구취지확장의 뜻을 명백히 표시한 경우

다만 신체훼손으로 인한 손해의 배상청구사건에서, “법원의 신체감정결과에 따라 청 구금액을 확장하겠다는 뜻을 소장에 객관적으로 명백히 표시한 경우에는 소제기에 따른 시효중단 효력은 소장에 기재된 일부청구액뿐만 아니라 손해배상청구권 전부에 대하여 미친다”고 하였다.

(5)       일부청구와 과실상계 방법

“법원이 채권자 측의 과실을 참작하여 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 채권자가 입 은 전체 손해액을 기준으로 해야 한다”라고 하여, 외측설의 입장이다. “이와 같이 풀이하 는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이고, 이 방식에 따라 청구를 인용해도 처분권주의에 위배되는 것이라고 할 수는 없다”고 한다.

(6)       감액시 일부포기 여부

1)       의사가 분명한 경우

2)       의사가 불분명한 경우

3)       “소송상 청구금액을 감축한다는 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이니 취하된 부분의 청구를 포기하였다고 볼 수 없다”고 한다. 일부취하로 볼 경우, 말로도 가능하고 피 고가 본안에 응소한 경우 피고의 동의가 필요하다.

(7)       전부승소자의 항소가부

1)       항소의 이익 판단 기준

“상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있는 것이고, 재판 이 상소인에게 불이익한 것인가의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것” 이라고 하여, 형식적 불복설의 입장이다.

2)       전부승소한 자가 예외적으로 상소할 수 있는 경우

통설, 판례는 “일부청구라는 취지를 명시하지 않은 경우에는 그 판결의 기판력은 나 머지 부분에까지 미치는 것이어서, 일부청구에 관해 전부승소한 채권자는 나머지 부 분에 관해 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 않으면 나머지 부분을 소구할 기 회를 상실하는 불이익을 입게 된다. 따라서 이 경우에는 청구를 확장하기 위한 항소 이익을 인정함이 상당하다”고 한다.

21.  [사례 4-11-1] 종래의 추가청구와 변경의 소

(1)       추가청구 방법

임대료 상당의 부당이득을 추가로 청구한 사건에서 “일부청구를 명시하지 않았지만 명시 한 경우처럼 그 청구가 일부청구이었던 것으로 보아, 전소판결의 기판력이 차액상당의 부당이득반환청구에 미치지 않는다”고 했다. 그러나 일부청구란 전체로서 소구 가능한 채 권을 일부청구한 것이므로 전체로서 소구할 수 없었던 부분을 추가청구하는 것과 다르며, 명시하지 않았음에도 명시로 보는 것도 지나치다.

(2)       변경의 소 제기 방법

(3)       추가청구와 변경의 소의 관계

변경의 소로는 “변경의 소제기일 이후”의 증감액만 구제되기 때문에 전소 변론종결 후부 터 변경의 소 제기 전까지의 부분은 추가청구를 할 수밖에 없다. 판례도 현저한 사정변 경이 있으면 소제기일 전까지의 부분에 대하여 명시적일부청구의제설에 의한 추가청구가 가능하다고 한다.

22.  [사례 4-11-2] 종래의 청구이의의 소와 변경의 소

(1)       청구이의의 소

청구이의의 소는 권리멸각사실, 권리저지사실의 발생을 이유로 집행권원의 집행력 배제 를 구하는 소이다. 그동안 학설, 판례는 차임이 폭락한 경우에는 “점유자는 청구이의의 소로서 감액된 부분에 대한 집행력의 배제를 주장할 수 있다”고 했다.

(2)       변경의 소 제기 방법

(3)       청구이의의 소와 변경의 소의 관계

변경의 소로는 “변경의 소제기일 이후”의 증감액만 구제되기 때문에 전소 변론종결 후부 터 변경의 소 제기 전까지의 부분은 청구이의의 소에 의할 수밖에 없다.

변경의 소는 권리근거사실이 현저히 변경되었음을 이유로 하는 소로서 개념상은 구별된 다. 그러나 ‘정기금채권채무액이 현저한 사정변경으로 감소된 때’가 권리근거사실인지 권 리멸각사실인지 구별이 쉽지 않아 독일 판례는 양 소의 병합을 인정한다.

(4)       정기금 관련 판례

1)       “판결 확정 뒤에 발생한 사정변경을 요건으로 하므로, 단순히 종전 확정판결의 결론 이 위법·부당하다는 등의 사정을 이유로 본조에 따라 정기금의 액수를 바꾸어 달라 고 하는 것은 허용될 수 없다.”

2)       “정기금판결에 대한 변경의 소는 정기금판결의 확정 뒤에 발생한 현저한 사정변경을 이유로 확정된 정기금판결의 기판력을 예외적으로 배제하는 것을 목적으로 하므로, 확정된 정기금판결의 당사자 또는 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판력이 미치는 제3자만 정기금판결에 대한 변경의 소를 제기할 수 있다.”

3)       “한편 토지의 소유자가 소유권에 기하여 토지의 무단 점유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하여 무단 점유자가 점유 토지의 인도 시까지 매 월 일정 금액의 차임 상당 부당이득을 반환하라는 판결이 확정된 경우, 이러한 소송 의 소송물은 채권적 청구권인 부당이득반환청구권이므로, 소송의 변론종결 후에 토 지의 소유권을 취득한 사람은 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판 력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당한다고 볼 수 없다.”

4)       “따라서 토지의 전 소유자가 제기한 부당이득반환청구소송의 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 사람에 대해서는 소송에서 내려진 정기금 지급을 명하는 확정판결 의 기판력이 미치지 아니하므로, 토지의 새로운 소유자가 토지의 무단 점유자를 상 대로 다시 부당이득반환청구의 소를 제기하지 아니하고, 토지의 전 소유자가 앞서 제기한 부당이득반환청구소송에서 내려진 정기금판결에 대하여 변경의 소를 제기하 는 것은 부적법하다.”

23.  [사례 4-11-3] 기대여명연장과 추가청구, 기대여명단축과 치료비반환청구

(1)       추가청구의 소 가부

후유증발생으로 추가청구한 사건과 여명연장으로 추가청구한 사건에서 “불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우 에 그 소송 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기 했다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되 어 있지 않더라도 이는 전소 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되 는 것이 아니다”라고 한다.

(2)       변경의 소 허용 여부

24.  [사례 4-11-4] 일부청구와 기판력

(1)         신체상해로 인한 손해배상청구의 소송물

“불법행위로 신체의 상해를 입었기 때문에 손해배상을 청구할 경우에 그 소송물인 손해 는 통상의 치료비와 같은 적극적 재산적 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해의 3가지로 나누어진다”고 한다.

25.  [사례 5-1] 청구의 병합에서 소가 산정, 재판장의 소장심사권

(1)         인지보정명령에 대한 불복

1)       통상항고의 가부

“인지보정명령은 제439조의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각하는 결정이나 명령’에 해 당하지 않고, 이에 대해 불복할 수 있다는 특별규정도 없으므로, 독립하여 이의신청 이나 항고를 할 수 없다.”

2)       특별항고의 가부 – 判例 없음

제449조의 특별항고에서 말하는 결정·명령은 그 자체로서 독립된 재판이어야 하는데, 인지보정명령 자체는 독립된 재판이라고 볼 수 없고, 중간적 재판이므로 특별항고의 대상도 아니다.

26.  [사례 5-2] 청구의 병합

(1)       단순병합에서 일부판결 가부

“원금청구 부분만 판단하고 확장된 지연손해금청구 부분에 대하여는 재판의 탈루가 있었 고, 이 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니한다”고 하여 통설의 입장이다.

(2)       선택적·예비적 병합에서 일부판결 가부

1)       선택정 병합

“1심법원이 선택적 청구 중 하나만 판단해 기각하고 나머지 청구는 판단하지 아니한 조치는 위법하고, 원고가 위법한 1심판결에 대해 항소한 이상 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되므로, 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 1심법원에 계 속되어 있다고 볼 것은 아니다”라고 한다.

2)       예비적 병합

“주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대해 판단하지 않은 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구도 상소심으로 이심이 되고 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다”라고 한다.

27.  [사례 5-3-1A] 부진정예비적병합에서 일부판결시 상소·재심, 별소 가부

(1)       부진정예비적병합의 인정 여부

성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소한 사건 에서 “양립할 수 있는 수 개의 청구라도 당사자가 심판순위를 붙여 청구할 합리적 필요 성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하 여 이유가 없으면 다음 청구를 심리해야 한다”. 이렇게 “부진정예비적 병합도 허용되며, 진정예비적 병합에서와 마찬가지로 규율된다”고 한다.

(2)       부진정예비적병합의 일부판결 가부

“제1순위 청구가 이유 없을 경우 제2순위 청구에 관해 결론이 어떠하든 간에 그 당부를 판단했어야 한다. 제2순위 청구에 대해 따로 판단하지 아니한 것은 예비적 병합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다”

(3)       후소의 처리 – 확정판결 후에 판단받지 못한 예비적 청구에 대한 후소 제기의 적법성

1)       후소가 기판력 또는 중복소제기원칙에 저촉되는지 여부

2)       상소·재심설에 의할 때, 후소가 권리보호자격이 없는지 여부

“위법한 판결로 불이익을 받게 된 당사자가 상소할 수 있었음에도 하지 아니하고 당 연무효가 아닌 판결을 확정시켰다면 그 판결은 오류가 있는 그대로 확정되어, 그 후 그 분쟁_{(예비적 청구)}을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못해 허용될 수 없다”고 한다.

3)       재심의 소 가부

“예비적청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적했음에도 법률심 인 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정 되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심 판결에 대한 재심을 구하는 길만이 남게 된다.” 그러나 사안처럼 재심사유를 알고도 상소에 의하여 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다.

28.  [보충 사례] 단순병합과 예비적 병합

(1)         예비적 병합의 요건

~. “주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다.”

29.  [사례 5-3-1B] 부진정 예비적 병합

(1)         주위적 청구 일부인용시 예비적 청구 판단 요부 및 법원의 석명의무

1)       주위청구 일부인용시 예비청구 판단 요부

부진정 예비적 병합의 경우 “주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청 구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기 를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있다.”

2)       법원의 석명의무

“주위적 청구가 일부만 인용되는 경우 예비적 청구를 심리할지는 당사자의 의사해석 에 달린 문제이어서, 법원이 주위적 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석 명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정해야 한다.”

30.  [사례 5-3-2] 선택적 병합에서 원심과 다른 청구 인용과 항소심판결 주문

(1)       추가적 변경의 요건 中 청구기초의 동일성

‘청구기초의 동일’ 의미에 대해 이익설, 사실설 등이 있는데, 청구원인이 동일한데 청구취 지만 변경한 경우, 청구취지는 동일한데 청구원인이 변경한 경우, 기존 청구의 변형물인 경우 등 “동일한 사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있 는 경우”를 말한다.

(2)       추가적 변경 방식

청구취지의 변경은 서면으로 신청해야 한다. 나아가 청구원인 변경도 서면으로 해야 하 는지에 대해, 학설로 청구원인의 변경도 소송물의 변경을 가져오면 서면으로 해야 한다 는 견해가 있으나, 판례는 청구원인 변경은 말로 변경해도 된다고 한다. 생각건대 제262 조의 반대해석상 판례가 타당하다.

(3)       선택적병합에서 심판되지 않은 청구가 항소심의 심판대상인지 여부

수 개의 청구가 제1심에서부터 선택적으로 병합되고 그 중 한 청구에 대한 인용판결에 대해 피고가 항소한 경우는 물론, 청구인용판결에 대해 피고가 항소하여 항소심에서 청 구가 선택적으로 병합된 경우에도 “항소심은 1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단 할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다”고 한다.

(4)       원심과 다른 선택적 청구를 인용할 때 항소심 판결 주문

판례는 “선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 심리 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1 심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각해서는 안 되며 1심 판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고해야 한다”고 한다.

1.     [사례 3-22] 증거보전과 당사자신문

(1)       당사자신문의 증거방법으로서의 보충성 – 폐지

(2)       당사자신문의 증거력으로서의 보충성

개정법 전의 당사자신문의 ‘증거방법으로서의 보충성’을 ‘증거력으로서의 보충성’으로까지 확장 해석하여 당사자신문 결과만 가지고는 주요사실을 인정할 수 없고 다른 증거와 합 해서만 비로소 주요사실을 인정할 수 있다는 입장이었다.

2.     [사례 3-23-1] 법률상 추정과 잠정적 진실

(1)       ‘20년간 점유사실’ 관련 – ‘기산점’이 주요사실인지 여부

“취득시효의 기산점은 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 않고 소송자료에 의해 점유시기를 인정할 수 있다”고 한다.

(2)       .’점유계속’ 관련 – ‘점유불계속’의 항변 인정 여부

(3)       ‘자주점유’ 및 ‘평온공연’ 관련 – ‘타주점유’와 ‘폭력·은비점유’의 항변 인정 여부

“민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므 로 점유가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 점유자 의 점유가 소유의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효 성립을 부정하는 자에게 증명책 임이 있다”.

3.     [사례 3-23-2] 법률상 추정과 사실상 추정, 잠정적 진실

(1)       등기의 추정력의 성질

이전등기가 경료된 사건에서 “이전등기는 권리의 추정력이 있으므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하지 않는 한 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다”고 한바 법률상 추정으로 본다.

4.     [사례 3-23-3] 공해소송에서의 증명책임 – 간접반증

(1)       증명정도의 완화 – 개연성이론

“개연성이론은 침해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 존재하는 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 함으로써 족하고 가해자는 이에 대한 반증을 한 경우에만 인과관계를 부정할 수 있다는 것으로, 손해배상을 청구하는 원고에 증명책임이 있다는 종래의 증명책임원칙을 유지하면서 피해자의 입증범위를 경감하는 반면 가해자의 반증 범위를 확대하 자는 것이다”

(2)       증명책임의 분담 – 일응추정과 간접반증이론

1)       진해화학사건을 시작으로 공해소송에서, “① 피고의 공사현장에서 농어 양식에 악영 향을 줄 수 있는 황토와 폐수를 배출하고, 그 일부가 물을 통해 어장에 도달되었고, ② 그 후 양식 농어에 피해가 있었다는 사실이 증명되는 이상, 피고의 황토·폐수의 배출과 원고가 양식하는 농어가 폐사하여 입은 손해와 사이에 일응 인과관계의 증명 이 있다고 할 것이고, ③ 피고는 황토와 폐수 중에는 농어에 악영향을 끼칠 수 있는 물질이 들어있지 않고, 들어 있더라도 혼합률이 안정농도 내에 속한다는 사실에 관 하여 반증을 들어 인과관계를 부정하지 못하는 이상 그 불이익은 피고에게 돌려야 한다”고 한다.

2)       수도매립지관리공사사건에서 “간접반증으로 어장에 발생한 피해는 공사가 배출한 침 출처리수가 아닌 다른 원인이 전적으로 작용해 발생한 것을 증명해야 한다”고 한 것 을 감안하면 판례는 전체적으로 ‘인과관계에 대한 간접반증이론’을 취하고 있는 것으 로 볼 수 있다. 신개연성설이라고도 한다.

3)       ”여천공단 내 공장들의 폐수 배출과 재첩 양식장에 발생한 손해 사이에 인과관계가 일응 증명되었으므로, 위 공장들이 반증으로 그 폐수 중에 재첩 양식장에 피해를 발 생시킨 원인물질이 들어있지 않거나 들어 있다고 하더라도 재첩 양식에 피해를 일으 킬 정도의 농도가 아니라는 사실을 증명하거나, 또는 재첩 양식장의 피해가 전적으 로 다른 원인에 의한 것임을 증명하지 못하는 한 그 책임을 면할 수 없다”고 한다.(수도매립지관리공사사건과 같은 입장이다)

COMMENT : 진해화학사건이 세 사건중 가장 오래된 90년대의 판례이며, 이후 2000년대 에 들어서는 재첩 양식장 사건, 수도매립지관리공사 사건과 같이 판시하고 있습니다. 즉, 진해화학사건은 다수설과 달리 간접반증이론을 채택했다고 보기는 어렵다고 생각합니다. 다만, 그렇다고 하여 소수설과 같이 일응추정의 법리까지 부인하기는 어렵다고도 생각합 니다. 판례와 같이 일응추정은 인정하되, 반증을 할 사실과 간접반증을 할 사실을 구분하 여 서술함이 타당하다고 봅니다.

5.     [사례 3-23-4] 확정판결의 증거효, 일응추정과 간접반증

(1)       판결이유 중 판단의 기판력 인정여부

“기판력은 소송물에 한하여 생기고 판결이유 중 판단에 관하여 생기는 것은 아니다”라고 한다. 확정된 관련 민형사사건에서 인정된 사실은 후소에서 유력한 증거자료가 되므로 합리적 이유설시 없이 이를 배척할 수 없게 하여 재판통일을 이루면 족하다고 한다.

6.     [사례 3-24] 자유심증주의와 감정, 증명방해(증언출석방해), 증거계약, 위법수집증거능력

(1)       감정결과와 자유심증주의

자유심증주의에 의해 증거자료의 증거력 평가는 법관의 자유로운 판단에 맡겨져 있다. 즉 “민사소송에서 신체감정에 관한 감정인의 감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법 관은 모든 증거를 종합해 자유심증에 의하여 특정의 감정결과와 다르게 노동능력상실률 을 판단할 수 있고, 당사자도 주장·입증을 통해 그 감정결과를 다툴 수 있다”.

(2)       증거계약 가부

1)       증거제한 계약

2)       증거력 계약

①       증거력 계약의 적법 여부

“법률에서 특히 소명만으로 입증할 수 있다고 규정하지 않는 한, 주요사실을 입 증함에 있어서는 법원으로 하여금 확신을 갖게 할 정도의 증명을 해야 하므로, 소명만 있으면 입증된 것으로 인정하기로 한 약정은 자유심증주의에 반하는 증 거계약이어서 무효이다”

7.     [사례 3-25] 전문가의 협력을 위한 여러 제도

(1)       감정제도

1)       감정결과의 채택 여부

“감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법관은 당해 사건에서 모든 증거를 종합하 여 자유심증에 의해 특정의 감정결과와 다르게 판단할 수 있고, 당사자도 주장·입증 을 통해 그 감정결과를 다툴 수 있다”. 즉 “감정결과는 법관이 감정인의 특별한 지식 과 경험을 보조수단으로 이용하는 데 불과하며, 감정결과에 의료과오 유무에 관한 견해가 포함되어 있어도 법관은 그 견해에 기속되지 않는다.”

(2)       감정촉탁제도

(3)       전문심리위원제도

(4)       상고심에서의 참고인진술·참고인의견서제출 제도

(5)       기술심리관 제도

8.     [사례 4-1-1] 재소금지원칙과 확인의 소의 소송물

(1)       전소 소송물을 선결관계로 하는 후소도 재소금지 되는지 여부

면직처분무효확인소송의 항소심에서 소취하 후 다시 면직무효를 전제로 임금상당의 부당 이득반환청구사건에서, “후소가 전소 소송물을 선결적 법률관계로 할 때는 비록 소송물은 다르지만 원고는 전소의 목적이었던 권리·법률관계 존부에 대해 다시 법원 판단을 구할 수 없는 관계상 후소도 동일한 소로써 판결을 구할 수 없다”고 한바 긍정설의 입장이다.

(2)       확인의 소의 소송물 논의

1)       확인의 소의 기판력 범위

“특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한 권리·법률관계가 그 대로 확정되는 것이므로 변론종결 전에 그 확인원인이 되는 다른 사실이 있었더라도 확정판결의 기판력은 거기까지도 미친다”고 하여, 다수설의 입장을 취했다.

2)       확인의 소의 재소금지 범위

“아버지 소유의 부동산을 증여받았음을 원인으로 한 소유권확인청구를 했다가 소취 하 뒤에, 지분소유권을 상속받았음을 원인으로 지분소유권확인청구를 한 것은 ‘동일 한 소’라고 볼 수 없다”고 판시하여 소수설의 입장을 취한 것도 있다.

9.     [사례 4-1-2] 재소금지원칙과 청구인낙

(1)       진정 예비적 병합의 심리방식

“주위적 청구의 당부를 먼저 판단하여 그 이유가 없을 때에만 예비적 청구에 관하여 심 리판단할 수 있고, 예비적 청구만을 분리하여 심리하거나 일부판결을 할 수 없으며, 피고 로서도 예비적 청구에 관하여만 인낙을 할 수도 없다.”

(2)       대위소송의 경우 – 재소금지

1)       채권자가 취하를 한 경우에 채무자의 재소가 금지되는지 여부

채권자가 소취하한 후 채무자가 재소한 사건에서 “대위소송이 제기된 사실을 채무자 가 알았을 때에는 그 판결효력은 채무자에게 미치므로 대위소송이 제기된 사실을 피 대위자가 알게 된 이상, 피대위자도 재소금지규정의 적용을 받는다”고 한다.

2)       피보전채권이 없는데 인낙한 경우 – 채무자의 재소금지 여부

“채권자가 채무자의 권리를 대위행사할 자격이 없었더라도, 채권자가 채무자의 권리 를 대위행사할 적격이 있다고 주장함에 대해 채무자가 적극적으로 채권자의 주장을 인정하면서 그의 청구를 인낙하여 채권자에게 대위적격을 부여한 이상, 채무자는 재 소금지원칙상 제3채무자를 상대로 동일한 소송을 제기할 수 없다.”

(3)       무효판결 후 소취하와 재소금지

“사망자를 상대로 한 판결에 대하여 그 망인의 상속인인 피고가 항소를 제기하여 원고가 항소심변론에서 그 소를 취하했더라도 위 판결은 당연무효의 판결이므로 원고는 재소금 지의 제한을 받지 않는다”.

10.  [사례 4-2-1] 재판상 화해의 기판력 여햐, 조건 가부, 해제 가부

(1)       제소전 화해의 법적 성질

“제판상 화해는 순수한 소송행위로서 확정판결과 같은 기판력 있다”고 하여, 원칙적으로 소송행위설을 취한다. 다만 재판상 화해를 하면 “사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것 이어서 화해가 이루어지면 창설적 효력에 의해 종전 권리관계가 소멸된다”고 한 것과 조 건부 화해를 인정한 것은 양성설의 태도를 보인 것이다.

(2)       제소전 화해조서에서 실체법상 하자가 있는 경우 – 기판력 인정 여부

1)       “대법원은 재판상 화해는 순수한 소송행위로서 사법상 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수 없다는 등으로 그 법적 성질이 소송행위임을 분명히 하고 있다”.  무제한 기판력설의 입장이다. 즉 ‘실체법상 무효·취소 또는 화해 해제’를 주장하는 것 과 같은 “화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다”고 한다.

2)       제소전 화해가 배임행위로 이루어진 경우, “제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효 력이 있어 기판력이 생기므로 그 내용이 강행법규에 위반되어도 준재심절차로 구제 받는 것은 별론 조서를 무효라고 주장할 수 없으므로, 반사회질서의 행위로서 무효 라고 주장할 수 없다”고 하여, 무제한 기판력설의 입장이다.

3)       소송상 화해가 통정허위표시와 배임행위로 이루어진 경우에도, “재판상 화해가 성립 되면 내용이 강행법규에 위배되어도 재심으로 취소되지 않는 한 화해조서를 무효라 고 주장할 수 없으므로 화해에 대해 민법 제607조, 제608조에 반한다든가 통정허위 표시로서 무효라는 주장을 할 수 없다”라고 하여 무제한기판력설의 입장이다.

(3)       제소전 화해에 조건 가부

재판상 화해의 성질에 대하여 기본적으로는 소송행위설에 의하면서도, 실효조건부 화해 의 효력을 긍정하여, “재판상 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시 키기로 하는 내용의 재판상 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당 연히 소멸된다”고 한다.

11.  [사례 4-2-1A] 제소전 화해와 재소금지, 기판력

12.  [사례 4-2-1B] 제소전 화해의 실체법상 하자와 소송상 하자

(1)       화해무효확인의 소 가부

무제한기판력설의 입장에서 “소송상의 화해는 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사 기나 착오를 이유로 취소할 수는 없다”고 할 것이다. 제소전 화해도 같다.

(2)       준재심의 소 가부

1)       재심사유 5호에 해당하는 경우

“재심사유 5호 소정의 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 사유가 소송상의 화 해에 대한 준재심사유로 될 수 있는 것은 그것이 당사자가 화해의 의사표시를 하게 된 직접적인 원인이 된 경우만이라고 할 것이다”.

2)       재심사유 5호에 해당하지 않는 경우

“그렇지 않고 서증에 대한 피고가 위조한 문서에 대한 감정결과가 불리하게 나오자 그것으로 인하여 패소할 것을 우려한 나머지 원고가 화해를 하게 된 경우와 같이 그 형사상 처벌받을 타인의 행위가 당사자가 화해에 이르게 된 간접적인 원인밖에 되지 않은 경우까지 준재심사유가 된다고 볼 수는 없다.”

(3)       제1화해와 저촉되는 제2화해로 제1화해가 무효로 되는지 여부

소외 녹동농협협동조합과 소외 정우술 및 피고 김종면 사이에 판시 제1화해가 성립한 후 에 위 조합과 정우술 사이에 다시 판시 제1화해와 모순·저촉되는 판시 제2화해가 성립했 어도 판시 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 제2 화해에 의하여 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 판시 제1화해조서의 집행 으로 마쳐진 위 정우술 명의의 판시 소유권이전등기 및 이에 기한 피고들 명의의 판시 각 소유권이전등기가 무효로 된다고 볼 수는 없다.

13.  [사례 4-2-2] 소송상 화해

(1)       기판력의 본질

기판력을 재판통일을 휘해 확정판결과 모순된 판단을 금지하는 효력으로 보고, 동일한 소를 승소자가 제기하면 소익 흠결로 각하, 패소자가 제기하면 기각한다.

(2)       재판상 화해 자체의 해제 가부

“재판상 화해를 한 당사자는 재심의 소에 의하지 아니하고서는 그 화해를 사법상 화해 계약임을 전제로 해 화해 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다.”

(3)       화해로 생긴 법률관계를 채무불이행 이유로 해제하며 후소로 원상회복청구

1)       제소전 화해 후 새로 발생한 사실을 주장해 제소전 화해에 반하는 청구시 기판력 저촉 여부

“제소전 화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전 화해에 반하 는 청구를 하여도 이는 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니다.”

2)       중간등기생략목적으로 제소전 화해에 의해 직접 매수인 명의로 이전등기를 함과 동 시에 잔금지급하기로 한 약정과 달리 매수인이 잔대금을 지급하지 않고 제소전 화해로 이전등기한 경우, 매도인이 매매계약을 해제하고 매수인에게 원상회복으로서 이전등기말소를 구할 수 있는지 여부 – 적극

14.  [사례 4-2-3] 화해권고결정과 기판력

(1)       변론종결 뒤 승계인 해당요건

변론을 종결한 뒤의 승계인이어야 한다. 다만 “당사자는 화해권고결정이 송달된 후에 생 긴 사유에 대하여도 이의신청을 하여 새로운 주장을 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 ‘확정시’를 기준으로 하여 발생한다”. “소유권이전등기말소청 구소송을 제기당한 자가 소송 중 소유권을 이전한 경우에는, 소유권이전등기가 이루어진 시점을 기준으로 승계가 변론종결 후의 것인지 판단한다.”

(2)       변론종결 뒤 승계인의 범위

“전소 소송물이 채권적 청구권일 때에는 변론종결 후 등기를 경료받은 자는 변론종결 후 의 제3자에 해당한다고 할 수 없다”고 하여 구이론의 입장이다.

(3)       승계인에게 ‘원고에게 대항할 고유의 방어방법’이 있는 경우

명의신탁해지를 원인으로 청구한 경우, “이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후 목적 물을 매수해 등기한 자는 변론종결 후의 승계인에 해당되지 않는다”고 하여 실질설의 입장이다.

(4)       화해권고결정의 효력 – 창설적 효력

“화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 물권적 청구권의 성질이 채권적 청구권 으로 바뀌지 아니한다”.

15.  [사례 4-3-1A] 기판력의 작용국면 – 소송물 동일(진정명의회복을 위한 말소등기청구와 소유권 이전등기청구)

(1)       진정명의회복을 위한 ‘소유권이전등기청구’의 허용 여부

전에는 부정하다가, 전원합의체판결로 “이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의해 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재등기명의인을 상대로 등기말소를 구하는 외에 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 직접 구하는 것도 허용된다”고 하였다.

(2)       기판력의 작용국면 – 진정명의회복을 위한 ‘말소등기청구’와 ‘이전등기청구’의 소송물 동 일 여부

“어느 것이나 진정 소유자의 등기명의를 회복하려는 것으로서 실질적으로 목적이 동일하 고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 근거와 성질이 동일하므로, 소송물은 실질상 동일한 것”이라고 하면서 “소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정 판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소 송에도 미친다”고 한다.

16.  [사례 4-3-1B] 기판력의 작용국면 – 소송물이 동일하지 않은 경우(특정부분이전등기청구와 지 분이전등기청구)

(1)       후소에서 특정부분의 20% 지분 부분의 가판력 저촉 여부

1)       기판력이 미치지 않는다는 견해

①       판례의 다수의견

“전소와 후소는 각 청구취지를 달리하여 소송물이 동일하다고 볼 수 없으므로, 전소의 기판력은 후소에 미칠 수 없다”고 한다.

②       판례의 다수의견의 별개의견

“1필의 토지의 특정부분에 대한 지분에 관한 소유권이전등기청구가 구체적으로 공격방어의 대상이 되거나 될 수 있었던 것이 아니므로 그 차단효를 인정할 수 도 없는 것이니만큼, 전소판결의 기판력이 미치지 아니한다”고 한다.

2)       기판력이 미친다는 견해

소수의견으로서 반대의견은 “토지의 특정부분에 관한 지분권이전등기는 특정부분에 관한 소유권이전등기청구의 분량적 일부임이 분명하므로, 특정부분에 관한한 기판력에 저촉되어 청구기각되어야 한다”고 한다.

17.  [사례 4-3-1C] 기판력의 작용국면 – 소유권확인의 소의 소송물

18.  [사례 4-3-2A] 기판력의 작용국면 – 전소가 후소의 선결관계

19.  [사례 4-3-2B] 기판력의 작용국면 – 후소가 전소의 선결적 법률관계

20.  [사례 4-3-2C] 기판력의 작용국면 – 선결적 법률관계의 후소, 그 후소를 선결관계로 하는 소

(1)       다른 법원의 확정판결의 기판력을 받는지 여부

1)       소유권에 기해 인도청구의 소를 제기하여 패소확정된 후 소유권확인의 소를 제기하 여 승소판결을 얻고 다시 소유권에 기해 인도청구를 한 사건에서, “소유권확인청구의 소와 소유권에 기해 인도를 청구하는 소는 소송물이 다른 별개의 소라고 할 것이니, 위 사정만으로는 인도를 청구하는 부분의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없다”고 하여 기판력에 저촉된다는 입장이다.

2)       “변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사 실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 그에 포함되지 않는다.”. 따라서 기판력에 저촉된다는 견해가 타당하다.

21.  [사례 4-3-2D] 기판력의 작용국면 – 채무부존재확인의 소와 선결관계

(1)       소극적 확인의 소에서 증명책임의 분배

“금전채무부존재확인소송에서는, 채무자인 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입 증책임을 부담한다”라고 한다.

22.  [사례 4-3-2E] 기판력의 작용국면 – 선결관계와 변론종결 후 사유, 소송판결

(1)       기판력의 시적범위와 차단효 – 소송판결의 경우

“소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관해 미치지만, 당사자가 그 소송요건의 흠결을 보완해 다시 소제기한 경우에는 기판력의 제한을 받지 않는다”.

23.  [사례 4-3-2-F] 기판력의 작용국면 – 선결관계

(1)       항소심의 재판방법과 불이익변경금지원칙 – 소를 각하한 1심판결에 대해 원고만 상소한 경우

소를 각하한 제1심 판결에 대해 원고만 상소한 사건에서, “1심 판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고 의 항소를 기각하여야 한다”라고 판시하여 항소기각설의 입장이다.

(2)       기판력의 시적범위와 차단효 – 피보전채권이 없음이 확정된 경우

“甲의 丙에 대한 피보전채권이 없음이 확정된 이상, 피고 甲이 ‘甲의 丙에 대한 피보전채 권이 있음’을 전제로 다시 위와 같은 주장을 하는 것은 전소의 변론종결 전에 주장했던 사유임이 명백할 뿐만 아니라, 피고 甲의 이러한 주장을 허용한다면 甲에게 丙에 대한 피보전채권의 존재를 인정하는 것이 되어 전소판결의 판단과 서로 모순관계에 있으므로, 피고가 이러한 주장을 하는 것은 전소판결의 기판력에 저촉된다”

24.  [사례 4-3-3A] 기판력의 작용국면 – 모순관계

(1)       “사찰 소유 임야에 관해 주무관청의 허가가 없음에도 매매를 원인으로 한 소유권이전등 기가 확정판결에 기해 경료된 경우에 사찰이 위 허가가 없었음을 이유로 하는 위 이전등 기말소청구는 확정판결의 기판력에 저촉된다”고 한다.

25.  [사례 4-3-3B] 기판력의 작용국면 – 모순관계가 아닌 사안

(1)       “부동산소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기말소를 명하는 판결이 확정되었다 고 해도 그 판결의 기판력은 소송물이었던 말소등기청구권 존부에만 미치는 것이므로, 그 소송에서 패소한 당사자도 전소에서 문제된 것과는 전혀 다른 청구원인에 기해 상대 방에 대해 소유권이전등기청구를 할 수 있다”고 하여 모순관계로 보지 않는다.

26.  [사례 4-4-1] 기판력의 객관적 범위(주문의 판단)

27.  [사례 4-4-2] 기판력의 객관적 범위(판결이유 중 판단)와 문서제출명령

28.  [사례 4-4-3] 기판력의 객관적 범위(판결이유 중 상계항변에 관한 판단)

(1)       판결주문 중 판단

(2)       판결이유 중 판단 – 상계항변

예외적으로 판결이유 중에 판단하지만 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단 은 기판력을 가진다. “이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권에 대한 판결이 무의미하게 될 우려가 있기 때문이다”.

(3)       기판력이 발생하는 경우 및 발생범위

자동채권이 판단된 경우이어야 하고, “상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심 판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 경우”이어야 한다. 기판력은 상계하자고 대항한 액수에 한해 생긴다.

(4)       기판력의 발생의 내용

1)       상계항변이 반대채권부존재를 이유로 배척된 떄

2)       상계항변이 반대채권 존재를 이유로 인정된 때

(5)       상계항변에 대한 상계의 재항변 가부

1)       “소송상 방어방법으로서 상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제 로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정 적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생 한다.”

2)       “이러한 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 경 우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변 을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 수동채권과 자동채권이 대등액에서 소멸 한 것으로 보게 될 것이므로 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다.”

3)       “그렇다면 피고의 소송상 상계항변에 대한 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으 로 이를 허용할 이익이 없다”.

COMMENT : 기판력의 문제가 아니다.

29.  [사례 4-4-4] 기판력의 객관적 범위(판결이유 중 동시이행·상계항변 판단)

(1)       동시이행항변과 기판력

상환이행판결의 기판력은 “상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치 는 것이 아니다”. 다만 청구권에 동시이행조건이 붙어 있다는 점에는 기판력이 발생하므 로 그 확정판결 후에 “반대의무의 이행을 하지 않더라도 이행할 의무가 있다는 주장은 기판력에 저촉된다”.

(2)       상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우

이 경우에는 “그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다. 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 법 제216조가 예정 하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다”.

1.     [사례 3-13-2] 처분권주의, 변론주의 – 표현대리사실에 대한 주장책임, 석명권

(1)       유권대리주장에 표현대리주장의 포함 여부 – 묵시적 주장

“유권대리나 표현대리나 모두 제3자의 대리효과가 본인에게 귀속되는 점은 차이가 없으 나 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다. 그러므로 유권대리 주장에 무권대리에 속하는 표현대리 주장이 포함돼 있다고 볼 수 없다”고 한다.

2.     [사례 3-14-1] 소송행위 – 부인과 항변

3.     [사례 3-14-3A] 소취하계약 위반과 소송행위의 취소, 선결관계와 재소금지

(1)       명문 규정이 없는 소송상 합의의 법적 성질

“소송 외에서 소송을 취하하기로 합의한 경우에는 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보 호의 이익이 없으므로 원고의 소는 각하되어야 한다”고 판시한바, 부제소합의 등을 ‘항변 사항이 아닌 직권조사사항으로 보는 점’ 외에 ‘사법계약’으로 보고 ‘권리보호이익의 문제’ 로 처리하는 점은 항변권발생설과 같다.

(2)       소취하 계약이 묵시적으로 합의해제된 사례

“소취하계약도 합의로 해제할 수 있고 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있는 것으 로, 계약 후 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인해 쌍방 모두 이행의 제 공이나 최고 없이 장기간 방치했다면, 묵시적으로 합의해제 되었다고 해석함이 상당하다.

“

(3)       소취하의 취소 가부

1)       민법유추적용 부정

절차종료적 소송행위인 소취하 또는 항소취하, 화해와 같은 “소송행위에는 특별한 사 정이 없는 한 민법상 법률행위에 관한 규정을 적용할 수 없으므로, 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시 하자를 이유로 무효 취소를 주장할 수 없다”고 한다.

2)       재심규정의 유추적용 다만 소취하의 경우 “소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌 받을 타인의 행위로 이 루어졌어도 ‘타인의 행위에 대해 유죄판결이 확정’되고 ‘소송행위가 그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때’에 한해 제451조 제1항 제5호, 제2항을 유추해 효력을 부인할 수 있다”고 한다. 그런데 소취하가 “형사책임이 수반되는 타인의 강요 와 폭행에 의하여 이루어진 경우” 유죄확정판결이 없더라도 “무효”라고 한다.

(4)       선결관계의 경우 – 소송물 동일 요건 충족 여부

면직처분무효확인소송의 항소심에서 소취하 후 다시 면직무효를 전제로 임금상당의 부당 이득반환청구사건에서, “후소가 전소 소송물을 선결적 법률관계로 할 때는 비록 소송물은 다르지만 원고는 전소의 목적이었던 권리·법률관계 존부에 대해 다시 법원 판단을 구할 수 없는 관계상 후소도 동일한 소로써 판결을 구할 수 없다”고 한바 긍정설의 입장이다.

4.     [사례 3-14-3B] 부제소계약 위반과 직권조사사항, 직권의무

(1)       공동수급체 구성원 중 1인의 낙찰자선정의 무효확인의 소가 보존행위인지 여부

“낙찰자선정무효확인의 소는 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법 률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위한 소송행위이므로 이 는 합유재산의 보존행위에 해당한다.”

(2)       ‘당사자 일방과 제3자 사이’ 또는 ‘제3자 사이의 권리관계’에 관한 확인의 이익

“그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위 험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 확인의 이익이 있다.”

(3)       항변이 없는 경우 소송상합의의 위반을 이유로 각하 가부

부제소계약 등에 대해 항변사항이라는 학설도 있으나, 판례는 “부제소합의에 위배되어 제 기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 신의성실의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 법원 은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다”고 한다.

(4)       지적의무 대상인지 여부

“당사자들이 쟁점으로 삼아 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소합의에 위배되었다 는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그 법률적 관점에 대해 당사자에게 의 견을 진술할 기회를 주어야 한다.” 부제소합의 유무는 판결결과인 소각하 여부를 결정하 는 중요한 사항이다.

5. [사례 3-14-4A] 소송행위와 의사의 하자

(1)       선결적 법률관계에 대한 재판상 자백 여부

1)       “소송물의 전제문제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하는 것도 아니며, 상대방의 동의 없이 자유로이 철회할 수 있다”고 하여 부정설의 입장이다.

2)       다만 소유권에 기한 등기말소청구소송에서 “피고가 원고의 소유권을 인정하는 진술 은 소전제가 되는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 재판 상 자백이다”라고 한다.

(2)       자백의 철회 제한과 예외적 철회사유

1)       철회 방법

“재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 해야 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배 치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다” 원고의 소유임을 부정하는 것은 ‘소유권의 내용을 이루는 사실’에 대한 자백을 철회하겠다는 것이다.

(3)       인낙조서 작성 후 인낙의 취소 가부

“형사상 처벌받을 타인의 행위로 인한 사유가 인낙에 대한 준재심사유가 되려면 그것이 인낙의 의사표시를 하게 된 직접적인 원인이 된 경우만이고, 처벌받을 타인의 행위가 인 낙에 이르게 된 간접적인 원인밖에 되지 않은 경우까지 준재심사유가 된다고 볼 수 없다” 고 한 취지에 비추어, 민법상 취소도 부정하는 입장으로 볼 수 있다.

6. [사례 3-14-4B] 소송행위와 의사의 하자

7.     [사례 3-15-1] 준비서면 – 부제출의 효과(예고 없는 증거신청 가부)

(1)       판례 없음

실무 입장은 절충설로 평가된다. 다만 단독사건에서 준비서면이 제출이 요구되지 않으므 로, “미리 준비서면에 기재하지 아니한 증인을 상대방이 변론기일에 출석하지 아니한 채 재정증인으로 증거조사를 하고 증거로 채택해도 위법이 아니다”라고 한다.

8.     [사례 3-15-2] 변론준비절차 – 변론기일절차규정의 준용 문제

(1)       변론준비기일에 불출석한 경우 준비기일에 양 쪽 당사자가 불출석한 경우, “양쪽 불출석으로 처리하여 새 변론준비기일을 지정하는 외에도 변론준비절차를 종결할 수 있다”고 한다.

9.     [사례 3-16-1] 한 쪽 당사자의 결석 – 진술간주, 자백간주

(1)       진술간주시 ‘재판상 자백’ 인정 여부

“답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일 이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다”고 하여 재판 상 자백으로 본다.

(2)       서면인낙 가부 – 종래의 판례

“피고가 인낙하는 취지를 기재한 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 진술간주되었더라 도 출석하여 구술로써 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력은 발생하지 않는다”고 하여 서 면 포기·인낙을 부정하였다.

10.  [사례 3-16-2] 양 쪽 당사자의 결석 – 취하간주

(1)       변론준비기일에 쌍방불출석 효과가 변론기일에 승계되는지 여부

“변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의해 진행되며 또 비공개로 진행될 수 있어 서 직접주의와 공개주의가 후퇴되는 점, 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자 에게 불리한 제도로서 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 효과가 발생하는 점까 지 고려할 때 준비기일에서 양쪽 불출석 효과는 변론기일에 승계되지 않는다”고 한다.

11.  [사례 3-17A] 송달의 하자, 이의권의 상실

(1)       이의권 상실 여부 – 판결정본 송달 규정

“불변기간인 항소제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이니 만큼 그 기간 계산의 기 산점이 되는 위 판결 정본의 부적법한 송달의 하자는 이에 대한 피고의 이의권의 포기나 상실로 인하여 치유될 수는 없다.”

12.  [사례 3-17B] 송달의 하자와 이의권 상실

(1)       보충송달의 요건

1)       보충송달과 송달할 장소

“보충송달은 법에서 정한 ‘송달장소’에서 하는 경우에만 허용되고 송달장소가 아닌 곳에서 사무원, 고용인 또는 동거자를 만난 경우에는 그 사무원 등이 송달받기를 거 부하지 않더라도 그 곳에서 교부하는 것은 보충송달의 방법으로서 부적법하다.”

2)       송달받을 사람을 만나지 못한 때

3)       동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람

동거인은 “송달받을 사람과 같은 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람”으로서 사실 상 이와 같은 관계에 있으면 족하다. 사리를 분별할 지능은 송달 취지를 이해하고 영수한 서류를 송달받을 사람에게 교부할 것을 기대할 수 있는 정도의 능력이다. 판 례는 8세 10개월 된 초등학교 학생도 이에 해당한다고 한다.

13.  [사례 3-17C] 주소 등에서의 보충송달

(1)       보충송달의 효력발생시기

사무원 또는 동거인에게 교부된 때 송달의 효력이 발생하고, 송달받을 자에게 교부되었 는지는 묻지 않는다.

(2)       추완상소의 요건

1)       불변기간 도과

2)       당사자가 책임질 수 없는 사유 – 보충송달의 경우

보충송달의 경우에도, “판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하려는 당사자 측에서 주장·입증해야 한다.” 예를 들어, 서류를 수령한 자와 함께 생활하지 않았다거나 설문의 경우라면 동거인의 수령에도 불구하고 소제기 사실 등을 알지 못했다는 점을 입증해야 한다.

14.  [사례 3-17D] 근무지에서의 보충송달 – 지급명령의 송달과 이의신청

(1)       근무지에서의 보충송달

1)       “송달은 원칙적으로 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 해야 하는데, 여 기서 말하는 영업소 또는 사무소는 송달 받을 사람 자신이 경영하는 영업소 또는 사 무소를 의미하는 것이지 송달 받을 사람의 근무장소는 이에 해당하지 않으며, 송달 받을 사람이 경영하는, 그와 별도로 법인격을 가지는 회사의 사무실은 송달 받을 사 람의 영업소나 사무소라 할 수 없고, 이는 곧 그의 근무장소에 지나지 아니한다.”

2)       따라서 “근무장소에서의 송달은 송달 받을 자의 주소 등의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에 한해 할 수 있으므로, 소장 등에 기재된 주소 등의 장소에 대한 송달을 시도하지 않은 채 근무장소로 한 송달은 위법하다.”

15.  [사례 3-18-1A] 당사자의 소송 중 사망과 누락상속인의 수계신청

(1)       당연승계 여부 및 판결의 효력

“당사자가 사망했으나 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않는 경우에는 원칙적으로 소 송수계는 문제되지 않고 소송대리인은 상속인들 전원을 위해 소송하며 그 판결은 상속인 전원에게 효력이 있다. 이때 상속인을 신당사자로 표시하지만, 상속인이 불명할 때는 망 인을 당사자로 표시해도 무방하며 신당사자를 잘못 표시했어도, 정당한 상속인에게 판결 효력이 미친다.” 따라서 “1심판결의 효력은 누락된 C,D에게도 상속지분만큼 미친다.”

(2)       공동상속인 중 일부가 상소를 제기한 경우

“C, D의 상속지분부분은 그들이나 대리인이 항소하지 않으면 항소기간도과로 판결이 확 정된다”. 따라서 원고는 항소심 법원에 C, D에 대해 수계신청을 할 수 없다.

(3)       망인의 대리인이 상소를 제기한 경우

“망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피 상소인으로 표시하여 상소한 경우에는, 상소한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정 이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결 전부에 대해 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.”

16.  [사례 3-18-1B] 당사자의 소송 중 사망과 수계신청

(1)       특정유증의 경우 – 수계신청 가부

“일부 재산을 특정해 유증한 특정유증의 경우, 유증재산은 일단 상속재산으로서 상속인에 게 귀속되고 유증 받은 자는 유증의무자에 대해 유증이행을 청구할 수 있는 채권을 취득 할 뿐이므로, 유증자가 사망한 경우 그 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되고 특 정유증을 받은 자가 당연승계할 여지는 없다.” 즉, 수계신청을 기각해야 한다.

17. [사례 3-18-2] 소송 중 합병

(1)         합병으로 인한 절차중단을 간과한 판결의 효력

“소송 중 회사인 일방 당사자의 합병에 의한 소멸로 인해 절차 중단 사유가 발생했음에 도 이를 간과하고 변론종결되어 판결이 선고된 경우, 그 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 대 리인에 의해 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 도는 재심에 의해 취소를 구할 수 있을 뿐이다”라고 한다.

18.  [사례 3-19-1A] 재판상 자백의 요건과 효과(자백의 철회) – 주요사실에 대한 자백

(1)       자백의 철회 제한

(2)       자백의 철회 제한의 예외

1)       제5호 재심사유가 있을 때

이때 판결의 확정을 기다려 그 판결에 대해 재심의 소를 제기할 것이 아니라, 판결 전에 소송절차에서 자백의 효력을 부정하는 것이 소송경제에 부합하므로 자백철회를 인정한다.

2)       상대방이 동의한 때

“자백을 취소하고 이에 대해 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실·착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정해야 한다.” “자백의 취소에 대해 상대 방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로 취소에 동의했다고 볼 수는 없 다.”

3)       자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것일 때

철회하려면 반진실과 착오 두 가지를 아울러 증명하여야 하며, 반진실의 증명만으로 착오에 의한 자백으로 추정되지 않는다.

4)       경정권을 행사할 때

19.  [사례 3-19-1B] 재판상 자백의 요건 – 간접사실·준거법에 관한 합의사실에 대한 자백 가부

(1)       간접사실에 대한 자백 가부

판례는 당사자 한쪽이 상대방의 점유개시시기를 언제라고 인정한 사건에서, “부동산시효 취득에서 점유개시시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 수단구실을 하 는 간접사실이므로 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다”고 하여 소극 설의 입장이다.

(2)       준거법에 관한 합의사실의 자백 가부

“운송계약 당사자는 어느 국제협약을 준거법으로 하는 합의를 할 수 있고 그 합의가 있 었다는 사실은 자백의 대상이다”라고 한다. 다만 “소송절차에서 비로소 당해 사건에 적용 할 규범에 관해 당사자가 일치하는 의견을 진술했다고 해서 이를 준거법에 관한 합의가 성리보딘 것으로 볼 수는 없다.”

20. [사례 3-19-2A] 자백간주의 사유와 효력

21.  [사례 3-19-2B] 청구취지와 청구원인, 자백간주

(1)       확인의 소의 경우 – 청구원인의 기재 요부

1)       확인의 소의 기판력 범위

“특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한 권리·법률관계가 그 대로 확정되는 것이므로 변론종결 전에 그 확인원인이 되는 다른 사실이 있었더라도 확정판결의 기판력은 거기까지도 미친다”고 하여, 다수설의 입장을 취했다.

2)       확인의 소의 재소금지 범위

“아버지 소유의 부0동산을 증여받았음을 원인으로 한 소유권확인청구를 했다가 소취 하 뒤에, 지분소유권을 상속받았음을 원인으로 지분소유권확인청구를 한 것은 ‘동일 한 소’라고 볼 수 없다”고 판시하여 소수설의 입장을 취한 것도 있다.

(2)       무변론 청구기각판결 선고 가부

판례는 비록 방론이지만 무변론판결은 원고의 청구를 인용할 경우에만 가능하고, 원고의 청구가 이유없음이 명백하더라도 변론없이 하는 청구기각판결은 인정되지 아니한다고 한 다.

22.  [사례 3-19-3] 선행자백의 철회와 위법수집증거의 증거능력

(1)       선행자백 가부

1)       상대방의 원용 후

“재판상 자백의 일종인 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관해 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요한다.”

2)       상대방의 원용 전

“그 주장의 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라고 할 수 없고, 따라서 일단 자기 에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인진술을 철회할 수 있다”. 다만 원용하기 전에도 법원에 대한 구속력이 있다.

(2)       위법수집증거의 증거능력

1)       3인간 대화에서 그 중 1인이 다른 사람의 발언을 비밀녹음한 사건에서, “타인 간의 대화라고 할 수 없으므로, 이 녹음행위가 통신비밀보호법에 위배된다고 볼 수 없다” 고 한다.

2)       2인간 대화에서 그 중 1인이 그 대화를 비밀녹음한 사건에서도 “민사소송법이 증거 에 관해 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 위법으로 수집되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고 단정할 수 없다”고 하여 증거능력을 긍정한다.

(3)       녹음테이프의 증거조사 방법

“녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의해야 한다”고 한다. 실무적으로는 녹음 테이프의 검증시에 반드시 녹음테이프 외에 녹음내용을 받아쓴 녹취서를 제출케하여 녹 음내용과 녹취서의 기재가 일치하는지를 대조하는 방식으로 검증을 시행하도록 하고있다.

23.  [사례 3-20-1A] 선결적 법률관계의 자백, 문서의 증거능력·증거력

(1)       계약서의 형식적 증거력

1)     개념

“문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것” 을 문서의 진정성립이라 하고, 진정하게 성립된 문서를 형식적 증거력이 있다고 한 다.