4회

1. [사례3-13-2] 처분권주의, 변론주의 – 표현대리사실에대한 주장책임, 석명권

(1) 유권대리주장에 표현대리주장의 포함 여부 – 묵시적주장

“유권대리나 표현대리나 모두 제3자의 대리효과가 본인에게 귀속되는 점은차이가 없으 나 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은다르다. 그러므로 유권대리 주장에 무권대리에 속하는 표현대리주장이 포함돼 있다고 볼 수 없다”고 한다.

 

2. [사례3-14-1] 소송행위 – 부인과 항변

 

3. [사례 3-14-3A]소취하계약 위반과 소송행위의 취소, 선결관계와 재소금지

(1) 명문 규정이 없는 소송상 합의의 법적 성질

“소송 외에서 소송을 취하하기로 합의한 경우에는 그합의는 유효하여 원고에게 권리보 호의 이익이 없으므로 원고의소는 각하되어야 한다”고 판시한바, 부제소합의 등을 ‘항변 사항이 아닌 직권조사사항으로 보는 점’ 외에 ‘사법계약’으로 보고 ‘권리보호이익의문제’ 로 처리하는 점은 항변권발생설과 같다.

(2) 소취하 계약이 묵시적으로 합의해제된 사례

“소취하계약도 합의로해제할 수 있고 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있는 것으로, 계약 후 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는포기로 인해 쌍방 모두 이행의 제 공이나 최고 없이 장기간방치했다면, 묵시적으로 합의해제 되었다고 해석함이 상당하다.

“

(3) 소취하의 취소 가부

1) 민법유추적용 부정

절차종료적 소송행위인 소취하 또는 항소취하, 화해와같은 “소송행위에는특별한 사 정이 없는 한 민법상 법률행위에 관한 규정을 적용할수 없으므로, 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시 하자를 이유로 무효 취소를 주장할 수 없다”고 한다.

2) 재심규정의 유추적용 다만 소취하의 경우 “소송행위가사기, 강박 등 형사상 처벌 받을 타인의 행위로 이 루어졌어도 ‘타인의 행위에 대해 유죄판결이 확정’되고 ‘소송행위가그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재할때’에 한해 제451조 제1항 제5호, 제2항을 유추해 효력을 부인할 수 있다”고 한다. 그런데 소취하가 “형사책임이 수반되는 타인의 강요 와 폭행에의하여 이루어진 경우” 유죄확정판결이 없더라도 “무효”라고 한다.

(4) 선결관계의 경우 – 소송물 동일 요건 충족 여부

면직처분무효확인소송의 항소심에서 소취하 후 다시 면직무효를 전제로 임금상당의 부당 이득반환청구사건에서, “후소가 전소 소송물을 선결적 법률관계로 할 때는 비록 소송물은 다르지만 원고는 전소의목적이었던 권리·법률관계 존부에 대해 다시 법원 판단을 구할 수 없는 관계상 후소도 동일한소로써 판결을 구할 수 없다”고 한바 긍정설의 입장이다.

 

4. [사례3-14-3B] 부제소계약 위반과 직권조사사항, 직권의무

(1) 공동수급체 구성원 중 1인의 낙찰자선정의 무효확인의소가 보존행위인지 여부

“낙찰자선정무효확인의 소는 공동수급체가 경쟁입찰과관련하여 갖는 법적 지위 내지 법 률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어그 현상을 유지하기 위한 소송행위이므로 이 는 합유재산의보존행위에 해당한다.”

(2) ‘당사자 일방과 제3자 사이’ 또는 ‘제3자 사이의 권리관계’에 관한 확인의 이익

“그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 그 법률관계를 확정시키는것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위 험을 제거할 수 있는유효·적절한 수단이되는 경우에는 확인의 이익이 있다.”

(3) 항변이 없는 경우 소송상합의의 위반을 이유로 각하 가부

부제소계약 등에 대해 항변사항이라는 학설도 있으나, 판례는“부제소합의에 위배되어 제 기된 소는 권리보호의이익이 없고, 또한 신의성실의원칙에도 어긋나는 것이므로, 법원 은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수있다”고 한다.

(4) 지적의무 대상인지 여부

“당사자들이 쟁점으로 삼아 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소합의에 위배되었다 는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그 법률적관점에 대해 당사자에게 의 견을 진술할 기회를 주어야 한다.” 부제소합의유무는 판결결과인 소각하 여부를 결정하 는 중요한 사항이다.

 

5. [사례 3-14-4A] 소송행위와 의사의 하자

(1) 선결적 법률관계에 대한 재판상 자백 여부

1) “소송물의전제문제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을기속하는 것도 아니며, 상대방의동의 없이 자유로이 철회할 수 있다”고 하여 부정설의 입장이다.

2) 다만 소유권에 기한 등기말소청구소송에서 “피고가원고의 소유권을 인정하는 진술 은 소전제가 되는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로재판 상 자백이다”라고한다.

(2) 자백의 철회 제한과 예외적 철회사유

1) 철회 방법

“재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 해야 하는것은 아니고 종전의 자백과 배 치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다”원고의 소유임을 부정하는 것은 ‘소유권의 내용을 이루는 사실’에 대한 자백을 철회하겠다는 것이다.

(3) 인낙조서 작성 후 인낙의 취소 가부

“형사상 처벌받을 타인의 행위로 인한 사유가 인낙에 대한 준재심사유가되려면 그것이 인낙의 의사표시를 하게 된 직접적인 원인이 된 경우만이고, 처벌받을 타인의 행위가 인 낙에 이르게 된 간접적인원인밖에 되지 않은 경우까지 준재심사유가 된다고 볼수 없다” 고 한 취지에 비추어, 민법상취소도 부정하는 입장으로 볼 수 있다.

 

6. [사례 3-14-4B] 소송행위와 의사의 하자

 

7. [사례3-15-1] 준비서면 – 부제출의 효과(예고없는 증거신청 가부)

(1) 판례 없음

실무 입장은 절충설로 평가된다. 다만 단독사건에서 준비서면이제출이 요구되지 않으므 로, “미리 준비서면에 기재하지 아니한 증인을 상대방이 변론기일에 출석하지 아니한채 재정증인으로 증거조사를 하고 증거로 채택해도 위법이 아니다”라고 한다.

 

8. [사례3-15-2] 변론준비절차 – 변론기일절차규정의 준용 문제

(1) 변론준비기일에 불출석한 경우 준비기일에 양 쪽 당사자가 불출석한 경우, “양쪽 불출석으로 처리하여 새 변론준비기일을 지정하는 외에도 변론준비절차를 종결할 수 있다”고한다.

 

9. [사례3-16-1] 한 쪽 당사자의 결석 – 진술간주, 자백간주

(1) 진술간주시 ‘재판상 자백’ 인정 여부

“답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일 이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다”고 하여 재판 상 자백으로 본다.

(2) 서면인낙 가부 – 종래의 판례

“피고가 인낙하는취지를 기재한 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 진술간주되었더라도 출석하여 구술로써 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력은 발생하지않는다”고 하여 서 면 포기·인낙을 부정하였다.

 

10.  [사례 3-16-2] 양 쪽 당사자의 결석 – 취하간주

(1) 변론준비기일에 쌍방불출석 효과가 변론기일에 승계되는지 여부

“변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의해 진행되며 또 비공개로 진행될 수 있어 서 직접주의와 공개주의가 후퇴되는 점, 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자 에게 불리한제도로서 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 효과가 발생하는 점까지 고려할 때 준비기일에서 양쪽 불출석 효과는 변론기일에 승계되지 않는다”고 한다.

 

11.  [사례 3-17A] 송달의 하자, 이의권의상실

(1) 이의권 상실 여부 – 판결정본 송달 규정

“불변기간인 항소제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이니 만큼 그 기간 계산의 기 산점이 되는 위 판결 정본의 부적법한 송달의 하자는 이에 대한 피고의 이의권의 포기나 상실로인하여 치유될 수는 없다.”

12.  [사례 3-17B] 송달의 하자와 이의권 상실

(1) 보충송달의 요건

1) 보충송달과 송달할 장소

“보충송달은 법에서정한 ‘송달장소’에서 하는 경우에만 허용되고 송달장소가아닌 곳에서 사무원, 고용인 또는 동거자를만난 경우에는 그 사무원 등이 송달받기를 거 부하지 않더라도 그 곳에서 교부하는 것은 보충송달의방법으로서 부적법하다.”

2) 송달받을 사람을 만나지 못한 때

3) 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람

동거인은 “송달받을 사람과 같은 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람”으로서 사실 상 이와 같은 관계에있으면 족하다. 사리를 분별할 지능은 송달취지를 이해하고 영수한 서류를 송달받을 사람에게 교부할것을 기대할 수 있는 정도의 능력이다. 판 례는 8세10개월 된 초등학교 학생도 이에 해당한다고 한다.

 

13.  [사례 3-17C] 주소등에서의 보충송달

(1) 보충송달의 효력발생시기

사무원 또는 동거인에게 교부된 때 송달의 효력이 발생하고, 송달받을자에게 교부되었 는지는 묻지 않는다.

(2) 추완상소의 요건

1) 불변기간 도과

2) 당사자가 책임질 수 없는 사유 – 보충송달의경우

보충송달의 경우에도, “판결의 선고 및 송달 사실을 알지못하여 상소기간을 지키지 못한데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하려는 당사자 측에서 주장·입증해야한다.” 예를 들어, 서류를 수령한 자와 함께 생활하지 않았다거나설문의 경우라면 동거인의 수령에도 불구하고 소제기 사실 등을 알지 못했다는 점을 입증해야 한다.

 

14.  [사례 3-17D] 근무지에서의 보충송달 – 지급명령의 송달과 이의신청

(1) 근무지에서의 보충송달

1) “송달은 원칙적으로 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 해야 하는데, 여 기서 말하는 영업소 또는 사무소는 송달 받을 사람 자신이경영하는 영업소 또는 사 무소를 의미하는 것이지 송달 받을 사람의 근무장소는이에 해당하지 않으며, 송달 받을 사람이 경영하는, 그와별도로 법인격을 가지는 회사의 사무실은 송달 받을 사 람의영업소나 사무소라 할 수 없고, 이는 곧 그의 근무장소에지나지 아니한다.”

2) 따라서 “근무장소에서의 송달은 송달 받을 자의 주소 등의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서송달할 수 없는 때에 한해 할 수 있으므로, 소장등에 기재된 주소 등의 장소에 대한 송달을 시도하지않은 채 근무장소로 한 송달은 위법하다.”

 

15.  [사례 3-18-1A] 당사자의 소송 중 사망과 누락상속인의 수계신청

(1) 당연승계 여부 및 판결의 효력

“당사자가 사망했으나 소송대리인이 있어 절차가 중단되지않는 경우에는 원칙적으로 소 송수계는 문제되지 않고 소송대리인은 상속인들 전원을 위해 소송하며 그 판결은 상속인 전원에게효력이 있다. 이때 상속인을 신당사자로 표시하지만, 상속인이 불명할 때는 망 인을 당사자로 표시해도 무방하며 신당사자를잘못 표시했어도, 정당한 상속인에게 판결 효력이 미친다.” 따라서 “1심판결의 효력은 누락된 C,D에게도 상속지분만큼 미친다.”

(2) 공동상속인 중 일부가 상소를 제기한 경우

“C, D의 상속지분부분은 그들이나 대리인이 항소하지않으면 항소기간도과로 판결이확 정된다”. 따라서 원고는 항소심 법원에C, D에 대해 수계신청을 할 수 없다.

(3) 망인의 대리인이 상소를 제기한 경우

“망인의소송대리인이나 상대방 당사자가그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피 상소인으로 표시하여상소한 경우에는, 상소한 자의 합리적 의사에비추어 특별한 사정 이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결 전부에대해 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.”

 

16.  [사례 3-18-1B] 당사자의 소송 중 사망과 수계신청

(1) 특정유증의 경우 – 수계신청 가부

“일부 재산을 특정해 유증한 특정유증의 경우, 유증재산은일단 상속재산으로서 상속인에 게 귀속되고 유증 받은 자는 유증의무자에 대해 유증이행을청구할 수 있는 채권을 취득 할 뿐이므로, 유증자가 사망한 경우 그 소송상지위도 일단 상속인에게 당연승계되고 특 정유증을 받은 자가 당연승계할 여지는 없다.” 즉, 수계신청을 기각해야 한다.

 

17. [사례 3-18-2] 소송 중 합병

(1)   합병으로 인한 절차중단을 간과한 판결의 효력

“소송 중 회사인 일방 당사자의 합병에 의한 소멸로인해 절차 중단 사유가 발생했음에 도 이를 간과하고 변론종결되어 판결이 선고된 경우, 그 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고,다만 대 리인에 의해 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로보아 대리권 흠결을 이유로 상소 도는 재심에 의해 취소를 구할 수 있을 뿐이다”라고 한다.

 

18.  [사례 3-19-1A] 재판상 자백의 요건과 효과(자백의 철회) – 주요사실에 대한 자백

(1) 자백의 철회 제한

(2) 자백의 철회 제한의 예외

1) 제5호 재심사유가 있을 때

이때 판결의 확정을기다려 그 판결에 대해 재심의 소를 제기할 것이 아니라, 판결 전에 소송절차에서 자백의 효력을 부정하는 것이 소송경제에 부합하므로 자백철회를 인정한다.

2) 상대방이 동의한 때

“자백을 취소하고 이에 대해 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실·착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정해야한다.” “자백의 취소에 대해 상대 방이 아무런이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로 취소에 동의했다고볼 수는 없 다.”

3) 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것일 때

철회하려면 반진실과착오 두 가지를 아울러 증명하여야 하며, 반진실의 증명만으로 착오에 의한 자백으로 추정되지 않는다.

4) 경정권을 행사할 때

 

19.  [사례 3-19-1B] 재판상 자백의 요건 – 간접사실·준거법에 관한 합의사실에 대한 자백 가부

(1) 간접사실에 대한 자백 가부

판례는 당사자 한쪽이 상대방의 점유개시시기를 언제라고 인정한 사건에서, “부동산시효 취득에서 점유개시시기는취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 수단구실을 하 는 간접사실이므로 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다”고 하여 소극 설의 입장이다.

(2) 준거법에 관한 합의사실의 자백 가부

“운송계약 당사자는 어느 국제협약을 준거법으로 하는 합의를 할 수 있고 그 합의가 있 었다는 사실은 자백의 대상이다”라고한다. 다만 “소송절차에서비로소 당해 사건에 적용 할 규범에 관해 당사자가 일치하는 의견을 진술했다고해서 이를 준거법에 관한 합의가 성리보딘 것으로 볼 수는 없다.”

 

20. [사례 3-19-2A] 자백간주의 사유와 효력

 

21.  [사례 3-19-2B] 청구취지와 청구원인, 자백간주

(1) 확인의 소의 경우 – 청구원인의 기재 요부

1) 확인의 소의 기판력 범위

“특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한권리·법률관계가 그 대로 확정되는것이므로 변론종결 전에 그 확인원인이 되는 다른 사실이 있었더라도확정판결의 기판력은 거기까지도 미친다”고 하여, 다수설의 입장을 취했다.

2) 확인의 소의 재소금지 범위

“아버지소유의 부0동산을 증여받았음을 원인으로 한 소유권확인청구를 했다가 소취 하 뒤에, 지분소유권을 상속받았음을 원인으로 지분소유권확인청구를 한것은 ‘동일 한 소’라고 볼 수 없다”고 판시하여 소수설의 입장을 취한 것도 있다.

(2) 무변론 청구기각판결 선고 가부

판례는 비록 방론이지만 무변론판결은 원고의청구를 인용할 경우에만 가능하고, 원고의 청구가 이유없음이 명백하더라도 변론없이 하는 청구기각판결은 인정되지 아니한다고 한 다.

 

22.  [사례 3-19-3] 선행자백의 철회와 위법수집증거의 증거능력

(1) 선행자백 가부

1) 상대방의 원용 후

“재판상 자백의 일종인 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여한 후 상대방이이를 원용함으로써 그 사실에 관해 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요한다.”

2) 상대방의 원용 전

“그 주장의 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라고할 수 없고, 따라서 일단 자기 에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인진술을 철회할수 있다”. 다만 원용하기 전에도 법원에 대한 구속력이있다.

(2) 위법수집증거의 증거능력

1) 3인간 대화에서 그 중 1인이 다른 사람의 발언을 비밀녹음한 사건에서, “타인 간의 대화라고할 수 없으므로, 이 녹음행위가 통신비밀보호법에 위배된다고 볼 수 없다” 고 한다.

2) 2인간 대화에서 그 중 1인이 그 대화를 비밀녹음한 사건에서도 “민사소송법이 증거 에 관해자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 위법으로 수집되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고 단정할 수 없다”고 하여 증거능력을 긍정한다.

(3) 녹음테이프의 증거조사 방법

“녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의해야 한다”고한다. 실무적으로는 녹음 테이프의 검증시에 반드시 녹음테이프 외에 녹음내용을 받아쓴 녹취서를 제출케하여녹 음내용과 녹취서의 기재가 일치하는지를 대조하는 방식으로 검증을 시행하도록 하고있다.

 

23.  [사례 3-20-1A] 선결적 법률관계의 자백, 문서의 증거능력·증거력

(1) 계약서의 형식적 증거력

1)   개념

“문서가 증거신청당사자에의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것”을 문서의 진정성립이라 하고,진정하게 성립된 문서를 형식적 증거력이 있다고 한 다.

2) 성립인부 절차

진정성립에 관해 상대방이 문서성립 인정이나 침묵으로 답변하면 자백·자백간주 법 리가적용되고, 부인이나 부지로 답변하면 문서제출자가증명해야 하지만 아래 추정 이있다.

3) 추정 사문서는 진정성립이 추정되지 않으므로 제출자는 사문서가 진정한 것임을 증명하여야한다_(제357조) . 다만 判例가 인영의 진정이 인정되면 날인의 진정이사실상 추정되고, 날인의진정이 인정되면 문서 전체의 성립의 진정이 제358조에 의해 유사적 추정된다는 2단의 추정을 인정한다. 

4)   복멸

① 인영의 진정을 깨뜨리는 방법

② 날인의 진정추정을 복멸하는 방법

인영의 진정이 증명된 경우에 “날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 진정성립임에 관해 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립 추정은깨진다”. 문서제출자의 상대방이 그 추정을 깨기 위해 인영의 진정과 양립가능한 별개 사실인 ‘인장도용, 강박날인, 자격모용 등의 사실’을 증명하는 것은 간접반증으로서 그 사실 자체는 본증으로 법관에게확신을 주어 야 한다.

③ 진정성립의 추정을 복멸하는 방법

제358조 추정은 유사적 추정으로서 사실상 추정을 명문화한 것에 불과하여 “반 증으로 그 추정이 번복된다”. 문서의 진정성립을 깨기 위해 날인의 진정을 인정 하고 이와 양립가능한 사실인 ‘문서를 타인이 변조했다거나 자신의 백지문서에 제3자가 보충기재했다는 사실’의 증명은 간접반증으로서그 사실 자체는 본증으 로 법관에게 확신을 주어야 한다.

(2)   계약서의 실질적 증거력

1)   개념

실질적 증거력이란 문서의 요증사실을 증명하기에적합한 가치, 즉 계쟁사실을 증명 할 수 있는 능력이다.

2)   판단

실질적 증거력은 인부절차에 따라 판단하는 것이 아니라 법관의자유심증에 일임되 어 있다.

3)   추정

처분문서는 문서의 형식적 증거력이 인정되면 문서에기재되어 있는 대로의 법률행 위가 존재한다는 실질적 증거력, 즉 법률행위의 사실이 진실이라는 사실상 추정이 생긴다.

4)   복멸

처분문서의 실질적 증거력 추정은 사실상 추정이므로, 반증에의해 복멸될 수 있다. 이렇게 “계약서와 같은 문서는 그성립을 인정하는 이상 그 반증이 있거나 이를 조 신할 수 없는 합리적 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없다”.

 

24.  [사례 3-20-1B] 문서의 형식적 증거력과 인장도용·백지문서

(1) 인장도용 관련

인영의 진정이 인정되면 날인의 진정이 추정된다. “이사실상 추정은 날인행위가 작성명 의인 이외의 자에 의해 이루어진 것임이밝혀진 경우에는 깨지므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다”.  

(2) 백지문서임을 증명시 – 진정성립의 추정이 깨지는지 여부

1) 판례는 “먼저 내용기재가 이루어진 뒤에 인영이압날된 경우에만” 진정성립이 추정 된다고 하면서, “작성명의인의 날인만 되어 있고 그 내용이 백지로 된 문서를 교부받 아 후일 그 백지 부분을작성명의자가 아닌 자가 보충한 문서의 경우에는” 문서의 진정성립의 추정이 깨진다. 

2) 따라서 이 경우 “문서제출자는 그 기재 내용이 작성명의인으로부터위임받은 정당한 권원에의한 것이라는 사실을 입증할 책임이 있다”고 한다.

 

25.  [사례 3-20-1C] 문서의 형식적 증거력 등에 대한 재판상 자백

(1) 문서의 진정성립이나 날인의 진정을 인정하는 진술이 자백인지 여부

“문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이나 그 취소에 관하여는 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리해야 하므로 문서의 진정성립을 인정한 자는이를 철회할 수 없다”. “이는 문서에 찍힌 인영의진정함을 인정했다가 이를 철회하는 경우에도 같다”고 한다. 실무상 날인사실에 대한 인정도 자백으로 처리한다.

 

26.  [사례 3-20-1D] 문서의 실질적 증거력에 대한 법원의 판단

 

27.  [사례 3-20-2] 사본의 증거능력과 증거력 등

(1) 사본의 증거능력

자유심증주의 하에서 문서의 증거능력에는 제한이 없으므로 “사본이라하여 당연히 증거 능력이 없다고 할 수 없다”. ‘법원에 문서를 제출할 때에는 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본으로해야 한다’라는 규정은_{(제355조1항)} , 사본의 증거능력을 부정하는 것이 아니고, 상대 방의 동의가 없는한 ‘사본을 원본에 갈음하여 제출’할 수 없다는 의미이다.

(2) 사본제출의 두 형태

1) 원본에 갈음해 제출한 경우 – 제355조 제1항 위반 O

“상대방이 원본의존재나 성립을 인정하고 사본으로써 원본에 갈음하는 것에 대하여 이의가없는 경우에는 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있고, 이 경우에는 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다.” ➔ ‘원본의 증거력’이 문제된다.

2) 원본으로 제출한 경우 – 제355조 제1항 위반 X

“반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이독립한 서증이 된다고 할 것이나 이에 의해 원본이 제출된 것으로 되지는 아니한다”. 이 경우에는 제355조 제 1항이적용되지 않기에 상대방의 동의가 필요 없다. ➔ ‘사본의 증거력’이 문제된다.

(3) 사본의 형식적 증거력 – 사본을 원본으로 제출한경우

(4) 사본의 실질적 증거력 – 사본을 원본으로 제출한경우

사본의 실질적 증거력은 원본에 비해 떨어지는 것이 일반적이다. 즉사본을 원본으로 제 출한 겨웅에 사본의 기재내용을 인정하려면 “증거에 의해 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다”.

 

28.  [사례 3-21-1] 문서제출명령 –문서제출의무

(1) 제344조 제1항제1호 인용문서로서 제출의무

1) 제344조 제1항제1호 인용문서 해당여부

①   의의

‘인용문서’란“당사자가 소송에서 당해 문서 그 자체를증거로서 인용한 경우뿐 만 아니라 자기 주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로문서의 존재와 내용을 언급하여 자기 주장의 근거로삼은 문서도 포함한다.” 자기가 소지한 문서를 인 용하고 주장의 근거로 한이상 상대방도 이용하게 하는 것이 공평하기 때문에 규정했다.

2)  제출거부사유가있는지 여부 – 공무원의 비밀유지의무에 의한 제출거부 가부

판례는 “인용문서에해당하는 이상, 제344조 제2항에서 규정하는 바와는 달리, 그것 이 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서제출의무를 면할 수 없다”고 한다.

(2) 제344조 제1항제3호의 이익문서 또는 제2항의 문서 해당여부

1) 이익문서의 의의

이익문서는 직접 거증자를 위해 작성된문서만이 아니라 간접적으로 거증자를 위해 작성된 것도 포함하고 나아가 증거확보라는 소송법적 이익도 포함된다고 해석해 왔 다.

2) 제출거부사유 있는지 여부

(3) 제출명령신청에 대한 재판

“문서가 서증으로필요하지 않다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다_{(제290조 본문)} . 또한제출명령의 대상이 된 문서에 의해 입증하려는 사항이 당해 청구와 직접관련이 없는 것이면 받아들이지 아니할 수 있다”

 

29. [사례 3-21-2A] 증명방해 (문서제출명령부준수)

(1) 증명방해의 효과 – 명령부준수에 대한 제재 내용

(2) 명문규정이 있는 증명방해사례 – 문서제출명령부준수

문서제출명령 부준수의 경우 “문서제출의 신청에 명시된문서들의 성질·내용·성립의진정 에 관한 주장을 진실한 것으로인정할 수 있음은 별론, 그 문서들에 의하여 증명하려고 하는 주장사실이 증명되었다고볼 수는 없다”고 한바, 자유심증설의 입장이다.

(3) 명문규정이 없는 증명방해사례 – 진료기록 변조

피고 의사가 진료기록을 변조·가필한 사건에서도, “법원은 이를 하나의 자료로 하여 자유 로운 심증에따라 의사에게 불리한 평가를 할 수 있다”. 그러나 “입증책임이전환되거나 곧바로 상대방의 주장사실이 증명된것으로 보아야 하는 것은 아니다”라고 한바,자유심 증설의 입장이다.

 

30. [사례 3-21-2B] 증명방해 (문서제출명령 부준수)

 

31. [사례 3-21-2C] 증명방해 (사용방해)

(1)   증명방해의 효과 –사용방해에 대한 제재 내용

1) 판례는 “상대방의 사용을 방해할 목적으로 문서를 훼손했다면 법원은 훼손된 문서 부분의기재에 대한 상대방의 주장을진실한 것으로 인정할 수 있다”고 한다. 그러나 “그 문서에 의해 증명하려는 주장사실이증명되었다고 볼 수는 없다”고 한바, 자유심 증설의 입장이다.

2) “당사자 일방이 일부가 훼손된 문서를 증거로 제출했는데 상대방이 훼손된 부분에잔존 부분의 기재와 상반된 내용이 기재되어 있다고 주장하는경우, 문서제출자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로문서를 훼손했다면 법원은 훼손된 문서 부분의 기 재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있으나, 그러한 목적 없이 문 서가 훼손되었더라도훼손된 부분에 잔존 부분과 상반된 내용의 기재가 있을 가능성 이 인정되어문서 전체의 취지가 문서제출자의주장에 부합한다는 확신을 할 수 없 게 된다면 이로 인한 불이익은 훼손된문서를 제출한 자에게 돌아간다.”

 

32. [사례 3-21-2D] 증명방해 (당사자신문불응)

(1)   증명방해의 효과 –당사자신문불응에 대한 제재 내용

“당사자본인신문절차에서 당사자본인이 출석, 선서, 진술의 의무를 불이행한 경우 제369 조에의해 법원이 진실한 것으로 인정할 수 있는 것은 ‘신문사항에 관한 상대방의 주장’, 즉 신문사항에 포함된 내용에 관한 것이므로 상대방의 요건사실에관한 주장사실을 진실 한 것으로 인정할 것이라고 설시할 것이 아니다”라고하여 자유심증설의 입장이다.