6회

1.     [사례 4-5-1] 기판력의 주관적 범위 – 당사자 동일(당연승계)

 

2.     [사례 4-5-2A] 기판력의 주관적 범위 – 변론종결 뒤의 승계인

 

3.     [사례 4-5-2B] 기판력의 주관적 범위 – 변론종결 뒤의 승계인

 

4.     [사례 4-5-3] 기판력의 주관적 범위 – 목적물 소지자

(1)       기판력을 승계하지 않는 경우

1)       “가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후 가처분채무자가 나머지 고융자와 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고 결정을 받아 이를 확정시켰다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다.”

2)       따라서 권고결정 확정 후 등기를 마친 가처분채권자는 “가처분 위반의 처분행위에 해당하는 위 화해권고결정의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있으므로 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 할 수 없다” _{(2017다216981)}

 

5.     [사례 4-5-4A] 기판력의 주관적 범위 – 대위소송과 권리귀속주체

(1)       대위소송의 확정판결의 기판력이 채무자에게 미치는지 여부

1)       다수의견

“민법에 의한 채권자의 대위권행사통지, 민소법에 의한 소송고지 등 어떠한 사유로든 대위소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 판결 효력이 채무자에게 미친 다”고 하여 절충설의 입장이다.

2)       소수의견

“기판력이 채무자에게 미치는 근거를 제218조 제3항에서 찾는 한 피대위자가 알고 모르고를 가릴 근거가 없으며, 주관적 사정에 의해 기판력 여부에 영향을 미치게 한 다면 법적 안정성에 반한다”고 하여 적극설의 입장이다.

 

6.     [사례 4-5-4B] 기판력의 주관적 범위 – 채무자의 판결이 대위소송에 효력

(1)       채무자의 확정판결의 효력이 대위소송에 미치는지 여부

1)       채무자 판결이 확정된 뒤 대위의 소가 제기된 사건에서, “당사자만 다를 뿐 실질적으 로 동일한 내용의 소송이라면, 확정판결의 효력이 대위소송에 미친다. 따라서 해제사 유가 전소의 변론종결 전에 존재했다면 해제의 의사표시는 기판력에 저촉된다”고 하 여 기판력설의 입장이다.

2)       대위소송하는 채권자는 채무자의 지위에 서는 것이므로 기판력의 확장으로 봄이 타 당하다. 다만 대위소송을 소송담당으로 보는 이상 “대위권을 행사할 당시 이미 채무 자가 그 권리를 재판상 행사했을 때에는 설사 패소확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위할 당사자적격이 없다”고 하여 각하하는 것도 가능하다.

(2)       말소청구의 소송물

판례는 “말소등기청구의 소송물은 당해 등기의 말소청구권의 주장이고 그 동일성 식별의 기준이 되는 청구원인은 당해 ‘등기원인의 무효’이므로, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하다”라고 하면서, 취소를 주장하든 해제를 주 장하든 말소청구의 소송물이 동일한 것으로 본다.

(3)       기판력의 시적범위와 차단효

표준시 전에 취소권과 해제권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다. 반면 상계권과 건물매수청구 권은 실권되지 않는다고 한다.

 

7.     [사례 4-5-4C] 기판력의 주관적 범위 – 대위소송판결의 타 대위소송에 효력

(1)       대위소송의 확정판결의 효력이 다른 대위소송에 확장 여부

“채권자가 대위하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 대위소송이 제기된 사 실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받는다”고 한다.

 

8.     [사례 4-6-1] 채권자취소소송과 중복소제기, 기판력

(1)       채권자취소소송의 법적성질 및 피고적격

1)        성질

“채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대 적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행 이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리”라고 하여 형성의 소와 이행의 소의 결 합이라고 본다.

2)        피고적격

“사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 전득자에게 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 취소권은 악의의 수익자 또는 전득 자에게 대하여만 있는 것이고, 채무자에게는 행사할 수 없으므로, 원고의 채무자에 대한 소는 각하해야 할 것”이라고 한다.

(2)       기판력의 주관적 범위

채권자취소소송의 확정판결의 기판력이 다른 채권자에게 확장된다는 명문 규정이 없다. 즉 “채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위 를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있”으므로, 전소의 기판력이 채권자취소소송을 하는 다른 채권자에게 확장되지 않는다.

(3)       채권자채쉬소송의 소의 이익 소멸 여부

1)       다른 채권자의 승소판결확정시

“어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권 리보호이익이 없어지는 것은 아니다”

2)       다른 채권자의 원상회복시

①       다만 “한 채권자가 동일한 사해행위에 관해 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소확정판결이 확정되고 그에 기해 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는, 다 른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보 호이익이 없게 된다.”

②       “채권자가 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었더라도 다시 원상회복청 구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익 이 없어 허용되지 않는다”

(4)       채권자취소소송의 중복소제기 여부

1)       소송물 동일 여부

“각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 처분행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기해도 그 중 어느 소송에서 승소판결이 확정되고 그에 기해 가액의 회복 을 마치기 전에는 각 소송이 중복제소에 해당한다거나 권리보호이익이 없게 되는 것 은 아니다”

2)       사해행위 평가를 달리하는 경우 및 소송물 동일성

“채권자가 채무자이 어떤 금원지급행위가 사해행위라고 하여 그 취소를 청구하면서 다만 그 금원지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리 주장하는 것은 그 사해행위 취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것일 뿐이지 소송물을 달리하는 것으로 볼 수 없다”

 

9.     [사례 4-6-2] 채권자취소소송과 소변경

(1)       사해행위취소송에서 소송물과 공격방법

사해행위취소소송은 사해행위 당시의 채권자의 총채권을 보전하기 위해 사해행위취소와 원상회복을 구하는 것이므로, “채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전채권을 추 가하거나 교환하는 것은 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경 하는 것일 뿐 소송물 자체를 변경하는 것이 아니므로, 소변경이라 할 수 없다”

 

10.  [사례 4-6-3] 채권자취소소송과 중복소제기, 기판력

(1)       소송물의 동일 여부

“채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하면서 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐 소송물 자체를 변경하는 것이 아니므로, 채권자가 피보전채권을 달리하여 동일한 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하 는 소를 이중으로 제기하는 경우 전소와 후소는 소송물이 동일하고, 이는 전소나 후소 중 어느 하나가 승계참가에 의해 이루어진 경우에도 같다.

(2)       기판력 저촉의 판단 시기

“확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단해야 하며, 이 사정이 사실심 변론종결 이후에 발생한 경우 상고심에서도 이를 참작해야 한다.”

 

11.  [사례 4-7-1A] 기판력의 시적 범위와 작용국면

(1)       기판력의 시적범위 및 작용국면

“확정판결의 기판력은 사실심 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정하는 것이므로, 사실 심 변론종결시 후의 이행지연으로 인한 손해배상_(이자) 청구부분은 선결문제로서 논리상 확정판결의 기판력의 효과를 받게 되는 것이나 그 외의 부분_{(변론종결당시까지의 부분)}의 청구는 확정판결의 기판력의 효과를 받지 않는다.”

 

12.  [사례 4-7-1B] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       기판력의 시적 범위와 차단효

1)       “토지거래허가구역 해제로 매매계약이 확정적으로 유효하게 된 사정”의 주장

“이 사정은 전소 변론종결 전에 존재하던 사유이므로, 원고가 그 사정을 알지 못해 전소에서 주장하지 못했더라도 이를 후소에서 주장하는 것은 기판력에 반한다.”

2)       “전소의 변론종결 후에 토지거래허가를 받은 사실”의 주장

“전소의 변론종결 후에 토지거래허가를 받았으나, 그 허가는 거래허가 대상에서 제외 된 후에 이루어진 것이어서 결론에 영향을 미치는 사정변경이라고 할 수 없다”.

3)       “조건부 청구”

“변론종결 후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 기판력이 미치는 것은 아니다. 따라 서 전소에서 피담보채무의 변제로 양도담보권이 소멸했음을 원인으로 한 소유권이전 등기의 회복 청구가 기각되었더라도, 장래 잔존 채무의 변제를 조건으로 이전등기의 회복을 청구하는 것은 기판력에 저촉되지 아니한다”

4)       “변론종결 후에 발생한 새로운 사유의 의미”

“변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사 실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 그에 포함되지 않는다.”

       

13.  [사례 4-7-2] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       변론종결 후의 형성권 행사

1)       원칙

표준시 전에 취소권과 해제권, 백지보충권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있 다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다. “해제 사유가 전소의 변론종결 전에 존재했다면 변론종결 후에 해제의 의사표시를 했더라 도 이는 기판력에 저촉된다”고 한다.

2)       예외

①       상계권 관련

“변론종결 후 상계의사표시를 한 때에는 청구이의의 소에서 규정하는 ‘이의원인 이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하므로, 양 채권이 변론종결 전에 상계적상에 있었어도 알았는가 몰랐는가와 무관하게 적법한 청구이의사유가 된다”고 한다.

②       건물매수청구권 관련

“확정판결에 의해 건물철거가 집행되지 않은 이상 임차인은 매수청구권을 행사 할 수 있다. 건물철거소송과 매매대금청구소송은 서로 소송물을 달리하므로, 기 판력에 의해 매수청구권행사가 차단된다고 할 수 없다.”

 

14.  [사례 4-7-3] 기판력의 시적 범위와 차단효

(1)       변론종결 전 한정승인 사실의 청구이의사유 가부 – [구.기.주.집]

1)       구체적 타당성 도모

상속인이 전소에서 한정승인을 주장하지 않고 청구이의의 후소에서 주장한 사건에서 구체적 타당성을 강조하여 아래와 같이 판시했다.

2)       기판력의 객관적 범위 – 채무

“채권자가 상속인을 상대로 상속금전채무의 이행을 구하는 소송에서 채무자가 한정 승인 사실을 주장하지 않으면 ‘책임 범위’는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하 여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않 는다.”

3)       주장 가능

“그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하 여 책임범위에 관한 유보가 없는 판결이 확정되었더라도, 채무자는 그 후 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다.”

4)       집행력의 제한

그 결과 “전소 판결의 집행력이 위 한정승인으로 인하여 상속재산의 범위로 제한된 다.”

(2)       관련 판례 – 청구이의의 후소에서 상속포기를 주장한 사건

“기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 ‘채무의 존재’ 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문 에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다”고 하였다.

 

15.  [사례 4-8-1] 상계의 항변의 여러 문제

(1)       상계항변과 중복소제기

(2)       상계항변의 각하 등의 경우에 법적 조치

1)       해제권 행사의 경우

“소제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하했어도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다”고 하여, 병존설을 취했다.

2)       상계권 행사의 경우

“상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행해지는 예비 적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루 어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다”고 하여 신병존설을 취한다.

(3)       상계항변의 차단 여부

1)       원칙

표준시 전에 취소권과 해제권을 행사할 수 있었는데 이를 방치하고 있다가 표준시 후에 행사하는 것은 기판력의 차단효에 의하여 차단된다고 한다.

2)       예외

“변론종결 후 상계의사표시를 한 때에는 청구이의의 소에서 규정하는 ‘이의원인이 변 론종결 후에 생긴 떄’에 해당하므로, 양 채권이 변론종결 전에 상계적상에 있었어도 알았는가 몰랐는가와 무관하게 적법한 청구이의사유가 된다”고 한다.”

 

16.  [사례 4-8-2] 상계의 항변과 항소이익

(1)       “자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소할 수 있고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인 가의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정된다”고 한바, 형식적 불복설의 입장이다.

 

17.  [사례 4-8-3] 상계의 항변의 판단순서

 

18.  [사례 4-9-1] 판결의 편취

(1)       편취된 판결의 효력

허위주소를 이용한 판결편취 사건에서 “판결이 형식적으로 존재하는 이상 사위 판결도 당연무효의 판결이 아니다”라고 한다.

(2)       편취판결에 대한 소송법적 구제수단

1)       [공] “공시송달의 방법에 의해 판결정본이 송달된 경우 피고의 주소지를 허위로 하여 소가 제기된 경우라도 그 송달은 유효”라고 하고,

2)       [허] 허위주소송달에 의한 자백간주로 판결을 편취한 사건에서는 “다른 사람이 그를 수령한 것이니 상대방에 대한 판결정본의 송달은 무효”라고 한다.

3)       [참] 참칭대표자에게 송달하게 하고 자백간주판결을 받아낸 경우 “송달은 유효하다” 고 한다. 

4) [모] 성명모용소송의 경우에도 송달은 유효라고 한다.

(3)       편취판결에 대한 실체법적 구제수단 – 별소청구 가부

1)       부당이득반환청구나 등기말소청구의 경우 – 필요설

“판결이 재심의 소로 취소되지 않는 한 그 판결의 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없으므로 그 판결의 강제집행으로 받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다”고 한다. 다만 허위주소송달의 경우에는 “사위판결에 기판력이 부정되므로 말소 등기청구를 할 수 있다”고 한다.

2)       손해배상청구의 경우 – 원칙적 필요설

①       “확정판결에 재심사유가 존재하는 경우 재심의 소에 의해 취소를 구함이 원칙적 인 방법임에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정해서는 안된다”고 한다.

②       “확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백한 경우로 한정할 것” 이라고 한다.

(4)       편취판결에 대한 집행단계에서의 구제책 – 청구이의의 소

1)       “청구이의의 소는 부당한 강제집행이 행해지지 않도록 하려는 것이므로 판결에 의해 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경 소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법인 경우에도 허용함이 상당하다. 이 경우의 불법은 판결에 의해 강 제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의원인이 된다”고 한다.

2)       다만, “채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고 되고 그 소송이 확정되었다면, 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아 니므로, 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다.”

 

19.  [사례 4-9-2] 판결의 편취 – 공시송달

(1)       항소기간을 도과한 항소에 대한 추완항소인지 여부 석명

“피고는 제1심판결에 대해 재심이 아닌 항소로 다투고 있으므로 이 경우 추완항소에 이 른 것으로 보지 않고서는 그 주장이 설 수 없는 것이고, 피고는 2심변론에서 비로소 제1 심 판결의 선고사실을 알고 이로부터 2주 이내에 이건 항소에 이르렀다’고 주장하고 있 다면 2심으로서는 마땅히 피고의 항소에 대한 주장취지가 추완항소인지를 석명했어야 한 다.”

 

20.  [사례 4-10] 일부청구의 여러 문제

(1)       일부청구한 경우의 소송물

1)       “치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 이외의 부분은 별도소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 소송물은 청구한 일부의 치료비 에 한정되는 것”이라고 하여 명시설을 따른다.

2)       “일부청구의 명시방법으로 일부청구부분을 잔부청구와 구별해 그 심리범위를 특정할 수 있게 표시하여 전체액의 일부로서 우선 청구하는 것임을 밝히는 것으로 충분하다” 고 한다.

3)       “전소에서 최종사실심 변론종결일에 근접한 일자까지에 소요된 치료비임을 밝혀 치 료비 청구를 한 것만으로써는 명시적 일부청구라고 볼 수 없다”고 한다. (=“전소에서 의 최종사실심 변론종결일까지에 소요된 치료비임을 밝혀 치료비 청구를 하고 있음 은 분명하나 원고의 부상으로 인한 후유장해의 정도가 그 치료의 필요성 기간 등이 변론종결 당시 예상할 수 없었던 경우가 아닌 한 소송상의 의사표시를 명시적인 일 부청구라고 보기는 어렵다.”)

(2)       일부청구소송 중 잔부청구의 중복소송 여부

1)       별소의 중복소제기 여부

2)       별소의 소권남용 여부

(3)       잔부청구의 기판력 저촉 여부

“한 개의 채권의 일부에 대해서만 판결을 구한다는 뜻을 명시하여 소송이 제기된 경우에 는 소송물은 그 채권의 일부의 존부뿐인 것이지 전부의 존부는 아닌 것이므로 그 일부의 청구에 대한 확정판결의 기판력은 나머지 부분의 청구에 미치지 않는다”고 하여 명시설 의 입장이다.

(4)       시효중단 범위

1)       기본적 입장

“일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 없고 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장하는 서면을 법원에 제출한 떄에 비로소 시효중단 효력이 생긴다”고 한바, 기본적으로 절충설을 취한다.

2)       청구취지확장의 뜻을 명백히 표시한 경우

다만 신체훼손으로 인한 손해의 배상청구사건에서, “법원의 신체감정결과에 따라 청 구금액을 확장하겠다는 뜻을 소장에 객관적으로 명백히 표시한 경우에는 소제기에 따른 시효중단 효력은 소장에 기재된 일부청구액뿐만 아니라 손해배상청구권 전부에 대하여 미친다”고 하였다.

(5)       일부청구와 과실상계 방법

“법원이 채권자 측의 과실을 참작하여 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 채권자가 입 은 전체 손해액을 기준으로 해야 한다”라고 하여, 외측설의 입장이다. “이와 같이 풀이하 는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이고, 이 방식에 따라 청구를 인용해도 처분권주의에 위배되는 것이라고 할 수는 없다”고 한다.

(6)       감액시 일부포기 여부

1)       의사가 분명한 경우

2)       의사가 불분명한 경우

3)       “소송상 청구금액을 감축한다는 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이니 취하된 부분의 청구를 포기하였다고 볼 수 없다”고 한다. 일부취하로 볼 경우, 말로도 가능하고 피 고가 본안에 응소한 경우 피고의 동의가 필요하다.

(7)       전부승소자의 항소가부

1)       항소의 이익 판단 기준

“상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있는 것이고, 재판 이 상소인에게 불이익한 것인가의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것” 이라고 하여, 형식적 불복설의 입장이다.

2)       전부승소한 자가 예외적으로 상소할 수 있는 경우

통설, 판례는 “일부청구라는 취지를 명시하지 않은 경우에는 그 판결의 기판력은 나 머지 부분에까지 미치는 것이어서, 일부청구에 관해 전부승소한 채권자는 나머지 부 분에 관해 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 않으면 나머지 부분을 소구할 기 회를 상실하는 불이익을 입게 된다. 따라서 이 경우에는 청구를 확장하기 위한 항소 이익을 인정함이 상당하다”고 한다.

 

21.  [사례 4-11-1] 종래의 추가청구와 변경의 소

(1)       추가청구 방법

임대료 상당의 부당이득을 추가로 청구한 사건에서 “일부청구를 명시하지 않았지만 명시 한 경우처럼 그 청구가 일부청구이었던 것으로 보아, 전소판결의 기판력이 차액상당의 부당이득반환청구에 미치지 않는다”고 했다. 그러나 일부청구란 전체로서 소구 가능한 채 권을 일부청구한 것이므로 전체로서 소구할 수 없었던 부분을 추가청구하는 것과 다르며, 명시하지 않았음에도 명시로 보는 것도 지나치다.

(2)       변경의 소 제기 방법

(3)       추가청구와 변경의 소의 관계

변경의 소로는 “변경의 소제기일 이후”의 증감액만 구제되기 때문에 전소 변론종결 후부 터 변경의 소 제기 전까지의 부분은 추가청구를 할 수밖에 없다. 판례도 현저한 사정변 경이 있으면 소제기일 전까지의 부분에 대하여 명시적일부청구의제설에 의한 추가청구가 가능하다고 한다.

 

22.  [사례 4-11-2] 종래의 청구이의의 소와 변경의 소

(1)       청구이의의 소

청구이의의 소는 권리멸각사실, 권리저지사실의 발생을 이유로 집행권원의 집행력 배제 를 구하는 소이다. 그동안 학설, 판례는 차임이 폭락한 경우에는 “점유자는 청구이의의 소로서 감액된 부분에 대한 집행력의 배제를 주장할 수 있다”고 했다.

(2)       변경의 소 제기 방법

(3)       청구이의의 소와 변경의 소의 관계

변경의 소로는 “변경의 소제기일 이후”의 증감액만 구제되기 때문에 전소 변론종결 후부 터 변경의 소 제기 전까지의 부분은 청구이의의 소에 의할 수밖에 없다.

변경의 소는 권리근거사실이 현저히 변경되었음을 이유로 하는 소로서 개념상은 구별된 다. 그러나 ‘정기금채권채무액이 현저한 사정변경으로 감소된 때’가 권리근거사실인지 권 리멸각사실인지 구별이 쉽지 않아 독일 판례는 양 소의 병합을 인정한다.

(4)       정기금 관련 판례

1)       “판결 확정 뒤에 발생한 사정변경을 요건으로 하므로, 단순히 종전 확정판결의 결론 이 위법·부당하다는 등의 사정을 이유로 본조에 따라 정기금의 액수를 바꾸어 달라 고 하는 것은 허용될 수 없다.”

2)       “정기금판결에 대한 변경의 소는 정기금판결의 확정 뒤에 발생한 현저한 사정변경을 이유로 확정된 정기금판결의 기판력을 예외적으로 배제하는 것을 목적으로 하므로, 확정된 정기금판결의 당사자 또는 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판력이 미치는 제3자만 정기금판결에 대한 변경의 소를 제기할 수 있다.”

3)       “한편 토지의 소유자가 소유권에 기하여 토지의 무단 점유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하여 무단 점유자가 점유 토지의 인도 시까지 매 월 일정 금액의 차임 상당 부당이득을 반환하라는 판결이 확정된 경우, 이러한 소송 의 소송물은 채권적 청구권인 부당이득반환청구권이므로, 소송의 변론종결 후에 토 지의 소유권을 취득한 사람은 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판 력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당한다고 볼 수 없다.”

4)       “따라서 토지의 전 소유자가 제기한 부당이득반환청구소송의 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 사람에 대해서는 소송에서 내려진 정기금 지급을 명하는 확정판결 의 기판력이 미치지 아니하므로, 토지의 새로운 소유자가 토지의 무단 점유자를 상 대로 다시 부당이득반환청구의 소를 제기하지 아니하고, 토지의 전 소유자가 앞서 제기한 부당이득반환청구소송에서 내려진 정기금판결에 대하여 변경의 소를 제기하 는 것은 부적법하다.”

 

23.  [사례 4-11-3] 기대여명연장과 추가청구, 기대여명단축과 치료비반환청구

(1)       추가청구의 소 가부

후유증발생으로 추가청구한 사건과 여명연장으로 추가청구한 사건에서 “불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우 에 그 소송 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기 했다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되 어 있지 않더라도 이는 전소 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되 는 것이 아니다”라고 한다.

(2)       변경의 소 허용 여부

 

24.  [사례 4-11-4] 일부청구와 기판력

(1)         신체상해로 인한 손해배상청구의 소송물

“불법행위로 신체의 상해를 입었기 때문에 손해배상을 청구할 경우에 그 소송물인 손해 는 통상의 치료비와 같은 적극적 재산적 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해의 3가지로 나누어진다”고 한다.

 

25.  [사례 5-1] 청구의 병합에서 소가 산정, 재판장의 소장심사권

(1)         인지보정명령에 대한 불복

1)       통상항고의 가부

“인지보정명령은 제439조의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각하는 결정이나 명령’에 해 당하지 않고, 이에 대해 불복할 수 있다는 특별규정도 없으므로, 독립하여 이의신청 이나 항고를 할 수 없다.”

2)       특별항고의 가부 – 判例 없음

제449조의 특별항고에서 말하는 결정·명령은 그 자체로서 독립된 재판이어야 하는데, 인지보정명령 자체는 독립된 재판이라고 볼 수 없고, 중간적 재판이므로 특별항고의 대상도 아니다.

 

26.  [사례 5-2] 청구의 병합

(1)       단순병합에서 일부판결 가부

“원금청구 부분만 판단하고 확장된 지연손해금청구 부분에 대하여는 재판의 탈루가 있었 고, 이 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니한다”고 하여 통설의 입장이다.

(2)       선택적·예비적 병합에서 일부판결 가부

1)       선택정 병합

“1심법원이 선택적 청구 중 하나만 판단해 기각하고 나머지 청구는 판단하지 아니한 조치는 위법하고, 원고가 위법한 1심판결에 대해 항소한 이상 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되므로, 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 1심법원에 계 속되어 있다고 볼 것은 아니다”라고 한다.

2)       예비적 병합

“주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대해 판단하지 않은 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구도 상소심으로 이심이 되고 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다”라고 한다.

 

27.  [사례 5-3-1A] 부진정예비적병합에서 일부판결시 상소·재심, 별소 가부

(1)       부진정예비적병합의 인정 여부

성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소한 사건 에서 “양립할 수 있는 수 개의 청구라도 당사자가 심판순위를 붙여 청구할 합리적 필요 성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하 여 이유가 없으면 다음 청구를 심리해야 한다”. 이렇게 “부진정예비적 병합도 허용되며, 진정예비적 병합에서와 마찬가지로 규율된다”고 한다.

(2)       부진정예비적병합의 일부판결 가부

“제1순위 청구가 이유 없을 경우 제2순위 청구에 관해 결론이 어떠하든 간에 그 당부를 판단했어야 한다. 제2순위 청구에 대해 따로 판단하지 아니한 것은 예비적 병합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다”

(3)       후소의 처리 – 확정판결 후에 판단받지 못한 예비적 청구에 대한 후소 제기의 적법성

1)       후소가 기판력 또는 중복소제기원칙에 저촉되는지 여부

2)       상소·재심설에 의할 때, 후소가 권리보호자격이 없는지 여부

“위법한 판결로 불이익을 받게 된 당사자가 상소할 수 있었음에도 하지 아니하고 당 연무효가 아닌 판결을 확정시켰다면 그 판결은 오류가 있는 그대로 확정되어, 그 후 그 분쟁_{(예비적 청구)}을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못해 허용될 수 없다”고 한다.

3)       재심의 소 가부

“예비적청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적했음에도 법률심 인 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정 되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심 판결에 대한 재심을 구하는 길만이 남게 된다.” 그러나 사안처럼 재심사유를 알고도 상소에 의하여 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다.

 

28.  [보충 사례] 단순병합과 예비적 병합

(1)         예비적 병합의 요건

~. “주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다.”

 

29.  [사례 5-3-1B] 부진정 예비적 병합

(1)         주위적 청구 일부인용시 예비적 청구 판단 요부 및 법원의 석명의무

1)       주위청구 일부인용시 예비청구 판단 요부

부진정 예비적 병합의 경우 “주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청 구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기 를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있다.”

2)       법원의 석명의무

“주위적 청구가 일부만 인용되는 경우 예비적 청구를 심리할지는 당사자의 의사해석 에 달린 문제이어서, 법원이 주위적 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석 명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정해야 한다.”

 

30.  [사례 5-3-2] 선택적 병합에서 원심과 다른 청구 인용과 항소심판결 주문

(1)       추가적 변경의 요건 中 청구기초의 동일성

‘청구기초의 동일’ 의미에 대해 이익설, 사실설 등이 있는데, 청구원인이 동일한데 청구취 지만 변경한 경우, 청구취지는 동일한데 청구원인이 변경한 경우, 기존 청구의 변형물인 경우 등 “동일한 사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있 는 경우”를 말한다.

(2)       추가적 변경 방식

청구취지의 변경은 서면으로 신청해야 한다. 나아가 청구원인 변경도 서면으로 해야 하 는지에 대해, 학설로 청구원인의 변경도 소송물의 변경을 가져오면 서면으로 해야 한다 는 견해가 있으나, 판례는 청구원인 변경은 말로 변경해도 된다고 한다. 생각건대 제262 조의 반대해석상 판례가 타당하다.

(3)       선택적병합에서 심판되지 않은 청구가 항소심의 심판대상인지 여부

수 개의 청구가 제1심에서부터 선택적으로 병합되고 그 중 한 청구에 대한 인용판결에 대해 피고가 항소한 경우는 물론, 청구인용판결에 대해 피고가 항소하여 항소심에서 청 구가 선택적으로 병합된 경우에도 “항소심은 1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단 할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다”고 한다.

(4)       원심과 다른 선택적 청구를 인용할 때 항소심 판결 주문

판례는 “선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 심리 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1 심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각해서는 안 되며 1심 판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고해야 한다”고 한다.