3회

1. [사례 3-2A] 경계확정의 소와 취득시효 주장

(1) 법적 성질

쟁송적 성격이 강해 소송절차로 처리된다. 동 소는 “인접 토지의 경게확정을 구하는 소이고 토지소유권 범위나 실체상 권리의 확인을 목적으로 하는 것은 아니다”라고 하여 경계선을 창설하는 형성소송으로 보고, “법원은 당사자가 주장하는 경계선에 구속되지 않고 진실한 경계를 확정해야 한다”고 하여 비송사건의 성질도 갖는다.

(2) 시효취득이 심리 대상인지 여부

“토지경계확정의 소는 인접 토지의 경계확정을 구하는 소이고 토지에 관한 소유권 범위나 실체상 권리확인을 목적으로 하는 것은 아니다. 그러므로 당사자가 토지 일부를 시효취득하였는지 여부는 경계확정소송에서 심리대상이 되지 못한다”.

 

2. [사례 3-2B] 경계확정의 소와 처분권주의

(1) 경계확정의 소 – 처분권주의, 불이익변경금지원칙의 적용 여부

통설처럼 경계확정소송에서 “법원은 당사자 쌍방이 주장하는 경계선에 기속되지 아니하고, 스스로 진실하다고 인정하는 바에 따라 경계를 확정해야 한다”고 하여 부정설의 입장이다.

 

3. [사례 3-2C] 경계확정의 소와 건물경계확정의 소

 

4. [사례 3-3-1] 소의 이익

(1) 대장과 법률상 쟁송

判例는 대장상의 명의말소청구 사건에서 “토지·임야·가옥대장은 권리변동의 공시방법이 아닌 만큼, 대장 등에 진실한 소유자가 아닌 자의 명의로 등재된 것만으로는 소유권의 방해가 된다고 할 수 없어 소유권을 부인하는 자에 대해 소유권의 확인을 청구함으로써 충분하고 대장명의말소청구는 소의 이익이 없어 부적법하다”고 한다.

“임야대장에 소유자로 등재하면, 그 대장의 기재사항이 진실된 것으로 추정을 받더라도, 이 추정은 증명력이 강한 증거자료가 된다는 의미일 뿐 부동산등기부와 같은 비중의 추정력 즉, 입증책임의 전환까지 초래하는 추정력을 갖는다고 해석되지 아니한다. 따라서 위 대장명의말소청구는 소익이 없다”고 한다.

(2) 현재이행의 소의 이익 – 집행불능시

순차적으로 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차이행을 청구한 사건에서, “후순위등기의 말소등기절차이행청구가 인용되지 않아 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 불가능해도, 전순위등기명의자에 대한 관계에서 그 전순위 등기의 말소절차를 이행할 의무가 있다고 인정되면 말소절차이행을 명해야 한다”라고 하여 소의 이익을 긍정했다.

(3) 확인의 소의 이익

1) 대상적격 – 과거 법률관계인 매매계약무효확인의 소

매매계약무효확인청구의 경우, “과거 법률행위인 매매계약무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 현재 매매계약에 기한 채권채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 취지를 간결하게 표현한 것으로 선해하여야 한다”.

2) 확인의 이익

“매매계약해제의 효과로서 이미 이행한 것의 반환을 구하는 이행의 소를 제기할 수 있을지라도 그 기본 되는 매매계약 존부에 대해 다툼이 있어 즉시 확정의 이익이 있는 때에는 계약해제확인을 구할 수 있다”.

(4) 의사진술을 구하는 소의 이익

“의사의 진술이 있더라도 아무런 법적 효과가 발생하지 아니할 경우에는 소구할 법률상 이익이 없다.”

사안의 소는 피고 공사가 피고를 대표하는 위 협의회 위원들에게 회의 소집을 요구하고 의안에 찬성할 것을 지시하는 의사의 진실을 구하는 소인데, 피고 공사가 위 협의회 위원들에게 회의 소집 및 의안 찬성을 요구하거나 지시한다고 하여 위원들이 피고의 요구나 지시에 따를 법적 의무가 있다거나 거기에 기속된다고 볼 만한 자료가 없어, 소의 이익이 없어 부적법하다

 

5. [사례 3-3-2A] 소의 이익 (장래이행의 소)

(1) 청구적격

1) 장래에 발생할 청구권 또는 조건부 청구권에 관한 장래이행의 소가 적법하려면 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상, 사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 한다. 이렇게 청구권 발생의 개연성이 충분해야 한다.

2) 도로로 불법점유한 사건은 ‘도로폐쇄로 인한 피고의 점유종료일 또는 원고의 도로 소유권 상실일’까지의 부당이득의 반환청구를 해야 그 때까지 불법점유상태가 계속됨이 확실하여 청구적격이 인정된다.

 

(2) 미리 청구할 필요

1) 현재이행의 소는 원칙적으로 소의 이익이 인정되지만 장래이행의 소는 남소방지를 위해 ‘미리 청구할 필요’가 있는 경우만 예외적으로 소의 이익이 인정된다. 의무자가 임의 이행을 거부하는 경우와 의무의 성질이 정기행위와 같이 이행이 제때 이루어지지 않으면 채무본지에 따른 이행이 되지 않는 경우에 미리 청구할 필요가 인정된다.

2) 계속적·반복적 이행청구에서 “현재 그 이행기에 있는 부분도 원고에게 지급하지 않고 있는 경우 장래에 이행기가 올 부분도 그 이행기가 장래에 왔다 해도 지급을 기대할 수 없으므로” 미리 청구할 필요가 있다.

 

(3) 미리 청구할 필요 관련 판례

1) 임의이행거부 등의 사유 없이 단지 채무자가 무자력해질 염려가 있는 경우에는 집행권원을 미리 얻더라도 강제집행은 곤란하므로 장래이행의 소를 제기할 이익이 없다.

2) 채권자가 등기가 채권담보 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 설문처럼 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무를 변제해도 채권자가 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는 미리 청구할 필요가 있다

 

6.  [사례 3-3-2B] 소의 이익 – 불법점유를 이유로 한 장래이행의 소

 

7. [사례 3-3-2C] 소의 이익 – 생존조건, 이행기도래조건, 거래허가조건, 통지조건부 장래이행의 소

(1) 거래허가조건부 장래이행의 소

1) 학교법인의 매매계약이 감독청의 허가 없이 체결되어 아직은 효력이 없더라도 매매계약에 기한 소유권이전등기절차이행청구권의 기초가 되는 법률관계는 이미 존재한다고 볼 수 있고 장차 감독청의 허가에 따라 그 청구권이 발생할 개연성 또한 충분하다.

2) 국토이용관리법상 규제구역 내의 토지 등의 거래허가를 받기 전에는 거래계약은 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효이므로 토지거래허가를 받을 것을 조건으로 하는 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없다

 

(2) 통지조건부 장래이행의 소

채권을 양수했으나 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못했다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에 장래이행의 소의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. (청구 적격 흠결)

 

8. [사례 3-3-3] 소의 이익 – 국가를 상대로 한 확인의 소

(1) 국가가 원고의 소유를 다투지 않는 경우

확인의 소에 의한 시효중단으로 원고의 법적 지위의 불안정이 제해지는 경우라든가, 공부의 기재가 틀려서 그 기재내용으로 소기의 목적을 이룰 수 없어 불가불 그 목적을 이루는 방법으로 재판상의 확정이 필요한 경우에는 확인의 이익이 인정 된다.

(2) 미등기·미등록의 경우 – 보존등기를 위한 소유권 증명 때문에 제기한 확인의 소

공부상의 기재가 제대로 되어 있지 않을 때 즉 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때, “원고가 토지의 소유자임을 임야대장등본으로 증명할 수 없다면 판결에 의하여 증명함으로써 보존등기를 할 수 밖에 없으므로, 보존등기를 하기 위한 소유권의 증명 때문에 제기한 확인의 소는 소의 이익이 있다”.

(3) 제3자 명의의 등기가 있는 경우 – 국가를 상대로 한 확인의 소

토지수용의 효과를 다투면서 토지소유권을 주장하는 자는 그 기업자에 대한 승소판결만으로도 기업자의 소유권보존등기를 말소하고 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 이와 병합하여 국가를 상대로 한 소유권확인청구는 그 토지의 소유권을 둘러싼 법적 불안정을 해소하는 데 필요하고도 적절한 수단이 될 수 없어 확인의 이익이 없다.

 

9. [사례 3-3-4] 소의 이익 – 증서진부확인의 소

(1) 인정 취지

확인의 소의 대상은 원리 ‘법률관계’이어야 하나, 예외로 동 소를 허용한 이유는 “법률관계를 증명하는 서면의 진정 여부가 확정되면 그 서면의 진정에 관해 다툴 수 없게 되는 결과, 법률관계에 관한 분쟁이 해결되거나 해결에 크게 도움이 된다는 데에 있다.

(2) 확인의 대상

법률관계를 직접 증명하는 서면인 처분문서만 동 소의 대상이 된다. “영수증은 일정 금원을 받았음을 증명하기 위해 작성되는 서면에 지나지 아니하여 그로부터 법률관계가 직접 증명되는 것은 아니므로, 동 소의 대상이 될 수 없다.

(3) 확인의 이익

1) 서면으로 증명되는 법률관계에 대해 당사자 간에 분쟁이 없으면 확인이익이 없다

2) 서면으로 증명될 법률관계가 사후에 소멸되었는지 다툼이 있을 때는 동 소에 의해 불안이 제거될 수 없으므로 그 법률관계 자체의 확인을 구해야 한다. “서면에 의해 증명될 법률관계를 둘러싸고 이미 소가 제기된 경우에는 동 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없다”

 

(4) 관련 판례

1) 동 소제기 후 그 법률관계에 관한 소가 제기되어도 동소가 부적법하게 되지 않는다

2) ‘계약관계는 합의에 의해 이미 소멸되었다’라고 주장하고 있으므로 그 서면의 진부가 확정되어도 이에 의하여 원고 주장의 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없고, 그 법적 불안을 제거하기 위하여서는 당해 권리 또는 법률관계 자체의 확인을 구하여야 할 필요가 있는 경우에 해당한다

 

10. [사례 3-4-1] 소송물이론, 일부청구의 소송물

(1) 소송물 이론

매매를 원인으로 한 이전등기청구를 하여 패소한 후 후소에서 취득시효완성을 원인으로 이전등기를 청구하면 “양소의 소송물은 다르므로 전소의 기판력은 후소에 작용하지 않는다”고 하여 구이론의 입장이다.

(2) 일부청구의 경우 – 소송물 논의

“치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 이외의 부분은 별도소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 소송물은 청구한 일부의 치료비에 한정되는 것”이라고 하여 명시설을 따른다.

(3) 일부청구의 경우 – 잔부청구 부분의 중복소제기 여부

1) 별소의 중복소제기 여부

치료비의 일부만을 특정해 청구하고 그 이외의 부분은 별도 소송으로 청구하겠다는 취지를 명시한 사건에서, “그 전소 소송물은 청구한 일부의 치료비에 한정되므로 전 소송계속 중 유보한 나머지 치료비청구를 별도 소송으로 제기해도 중복소제기에 해당하지 아니한다”고 한바, 명시한 때만 중복소송이 아니라는 입장이다.

2) 별소의 권리남묭 여부

다만 명시적 일부청구라도, 사실심에서 “청구취지의 확장으로 용이하게 청구할 수 있었는데도 별소로 잔부청구하는 것은 소권남용에 해당되어 부적법하다”고 한다.

 

11. [사례 3-4-2] 재판장의 소장심사와 보정의 효력

(1) 보정의 효력 발생 시기

인지 등 보정명령에 따른 인지 등 상당액의 현금 납부에 관하여는 송달료규칙 제3조에 정한 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지 등 보정의 효과가 발생되는 것”이라고 하여 보정시설을 취한 것이 있다.

 

12. [사례 3-5] 대위소송과 중복소제기

(1) 대위소송의 법적 성질

“대위소송에서 원고는 채무자에 대한 자신의 권리를 보전하기 위해 채무자를 대위하여 자신의 명의로 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이다”라고 하여 담당설의 입장이다.

(2) 대위소송의 중복소제기

1) 대위소송 중 채무자의 별소가 중복소송인지 여부

소송담당설의 입장에서 대위소송 계속 중에 채무자가 같은 내용의 청구를 한 사건에서 “당사자는 달라도 실질적으로 동일소송이므로, 중복제소금지원칙에 저촉된다”고 한바, 긍정설의 입장이다.

2) 대위소송 중 다른 채권자의 대위소가 중복소송인지 여부

담당설의 입장에서 “대위소송이 이미 계속 중일 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 후에 계속된 소송은 중복제소금지원칙에 위배된 부적법한 소송이다”라고 하여 긍정설의 입장이다.

3) 채무자의 소송 중 채권자의 대위소가 중복소송인지 여부

채무자의 소가 먼저 소송계속된 사건에서 “양 소송은 당사자는 다를지라도 실질상 동일소송이므로 후소는 중복소송금지규정에 저촉된다”고 하여 긍정설의 입장이다.

 

13. [사례 3-6-1] 선결·모순관계, 동일권리의 확인과 이행의 소에서 중복소송

(1) 동일 소송물에 한정하여 중복소제기를 인정할 지 여부

1) 선결관계의 경우

“소유권을 원인으로 하는 이행의 소가 계속 중인 경우에도 소유권에 관해 당사자 사이에 분쟁이 있어 확정의 이익이 있는 경우에는 소유권확인의 소를 제기할 수 있다”고 하고,

2) 모순관계의 경우

이전등기청구에서 허위주소로 편취판결을 받은 후 별소로 사위판결로 이전된 이전등기말소청구를 한 사건에서, “전소 소송물은 매매를 원인으로 한 이전등기청구권 유무이고 이 사건의 소송물은 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소등기청구권 유무이어서 동일한 소송물이라고 볼 수 없다”고 하여 다수설과 같은 입장이다.

 

(2) 동일권리에 대한 확인의 소와 이행의 소의 중복소제기 여부

1) 청구권확인의 소와 청구권이행의 소에 관한 것은 없고, 채권자가 ‘원채무에 대한 병존적 채무인수인임’을 이유로 한 채무인수인에 대한 이행소송 중에, 채무인수인이 채권자에 대해 ‘소 외 채무자의 채권자에 대한 원채무의 부존재확인’을 구한 사건에서, “후소는 전소와 그 청구취지와 청구원인이 서로 다르므로, 후소가 중복제소라고 판단한 것은 잘못이고, 원채무의 부존재는 전소에서 다툴 수 있었으므로 후소는 소의 이익이 없다”고 한다.

2) 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다

 

14. [사례 3-6-2] 상계항변과 중복소제기

(1) 별소선행형

별소로 청구한 반대채권으로 후소에서 상계항변한 사건에서, “사실심 재판부는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합을 시도함으로써 기판력의 모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직했다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다”고 하여 부정설의 입장이다.

 

15. [사례 3-7] 소송요건과 자백, 소송요건심리의 선순위성, 채무자의 독당참가

(1) 직권조사사항에 대한 진위불명시 증명책임

“직권조사사항의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리함에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다”.

(2) 소송요건심리의 선순위성

당사자적격이 문제된 사건에서 “전원이 당사자가 되어야 할 경우에 그 1인만이 원고가 되어 한 소유권이전등기말소청구는 부적법하여 각하되어야 함에도 불구하고 이를 기각한 것은 법률적용을 그릇한 것으로서 파기를 면할 수 없다”고 한바, 선순위성 긍정설의 입장이다.

(3) 독립당사자참가의 가부 

1) 권리주장참가의 참가이유 존부 

① 양립불가능

권리주장참가는 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장할 것을 요구하므로, “원고의 본소청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있다”

2) 사해방지참가의 참가이유 존부

① 권리침해

사해방지참가는 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 소송에 참가하는 것이다. 참가인의 권리 침해의 의미에 대해 판결효력설, 이해관계설도 있지만, 판례는 “사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송결과로 참가인의 권리가 침해될 염려가 있다고 인정될 경우”라고 하여 사해의사설을 취한다.

 

16. [사례 3-8] 고유필수적 공동소송, 처분권주의, 상소불가분원칙

(1) 공유물분할의 소의 성질

통설, 판례는 소송사건 그 중에서도 장래 법률관계의 창설을 구하는 형성소송이지만 “법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고, 자유로운 ‘재량’에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이다”라고 하여 비송사건의 성질도 갖는다는 형식적 형성소송설의 입장이다.

(2) 공유물분할청구에서 분할방법

1) 현물분할 방법

처분권주의가 적용되지 않으므로 “원고가 구한 것과 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할방법, 금전으로 가치의 과부족을 조정하면서 현물분할하는 방법, 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할하고 분할을 원하지 않는 자는 공유로 남는 방법도 허용된다.”

2) 대금분할 방법

“현물로 분할할 수 없거나 현물분할을 하면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 땡 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다”

 

17. [사례 3-19-1] 처분권주의 – 채무일부부존재확인의 소

(1) 채무의 상한을 명시하지 않은 경우 – 소의 적법성

상한을 표시하지 않고 일정액을 초과하는 채무의 부존재확인을 청구한 사건에서 적법한 소임을 전제로 하여 일부패소판결도 할 수 있다고 한다.

(2) 일부패소판결(=일부인용판결) 가부

1) 소송물

채무부존재확인의 소에서도 원고와 피고 사이에서 소멸 여부가 다투어지는 부분이 심판대상이다. 따라서 “채무자가 채권자 주장의 채무 중 일부의 채무가 있음을 인정하고 이를 초과하는 채무는 없다고 다투는 경우 채무자가 인정하는 채무부분은 다툼이 없어 확인의 이익이 없다”

2) 일부인용판결 가부

① 청구취지에 채무의 상한을 명시한 경우

② 청구취지에 채무의 상한을 명시하지 않은 경우

 “소극적 확인소송에 있어서, 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분이고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부패소판결을 해야 한다”고 한다.

 

18. [사례 3-9-2A] 처분권주의 – 선이행청구(장래이행의 소)

(1) 처분권주의의 내용 – 일부인용판결로서 조건이 더 불리한 선이행판결

일부인용은 처분권주의에 반하지 않는다. 따라서 “피담보채무 중 잔존채무를 변제하는 것을 조건으로 담보등기의 말소등기이행을 구하는 청구에는 잔존채무액이 원고 주장의 금액을 초과하는 경우에 확정된 잔존채무변제를 조건으로 말소등기이행을 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석해야 한다.”

(2) 선이행판결을 하기 위한 요건

1) 피고의 선이행항변이 이유 있을 것

2) 원고가 반대의 의사표시를 하지 않을 것

“피담보채무가 발생하지 아니한 것을 전제로 근저당권설정등기말소절차의 이행을 청구한 경우에, 원고의 청구 중에는 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함된 것으로는 보이지 않으므로 선이행판결을 할 수 없다”.

3) 미리 청구할 필요 등 장래이행의 소 요건 충족 문제

 

19. [사례 3-9-2B] 처분권주의 – 상환이행판결

(1) 처분권주의 내용

“매매계약체결과 대금완납을 청구원인으로 하여 소유권이전등기를 구하는 단순이행의 청구취지에는 대금 중 미지급금이 있을 때에는 위 금원의 수령과 상환으로 이전등기를 구하는 취지도 포함되어 있다”고 할 것이므로 일부인용판결로서 상환이행판결을 할 수 있다.

(2) 상환이행판결을 하기 위한 요건

1) 피고의 동시이행항변이나 유치권항변이 이유 있을 것

2) 원고가 반대의 의사표시를 하지 않을 것

“원고의 청구가 자기의 반대채무가 없다는 취지임이 분명한 경우에는 청구를 기각해야 한다”

3) 미리 청구할 필요 등 장래이행의 소 요건 충족 문제

 

20. [사례 3-10] 건물매수청구권의 행사와 소변경의 적극적 석명

(1) ‘건물철거청구 및 토지인도청구’에 ‘상환건물명도청구’가 포함되는지 여부

“건물철거 및 토지인도청구 속에 건물의 매수대금지급과 상환으로 건물인도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다”라고 할 것이므로, 이 경우 소변경하지 않으면 건물매수대금지급과 상환으로 피고에게 건물인도를 명하는 판결은 허용될 수 없다고 한다.

(2) 석명의무 위반 여부

원칙적으로 적극적 석명은 위법하다는 입장이다. 그러나 설문의 사안에서 “법원으로서는 종전의 건물철거청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물인도를 청구할 의사가 있는지에 관해 석명하고, 분쟁의 일회적 해결을 꾀해야 한다”고 판시하면서, 석명하여 심리하지 않은 것이 위법이 아니라는 종전판례를 변경했다.

(3) 변론종결 후 매수청구권 행사 가부

매수청구권 불행사로 패소확정된 후 후소에서 행사한 사건에서, “확정판결로 건물철거가 집행되지 않은 이상, 임차인은 매수청구권을 행사해 별소로 임대인에 대해 건물매매대금지급을 구할 수 있다. 건물철거소송과 매매대금청구소송은 서로 소송물을 달리하므로, 종전 확정판결의 기판력에 의해 매수청구권 행사가 차단된다고 할 수 없다”고 한바, 매수청구권 비실권설의 입장이다.

(4) 실기한 공격방어방법의 각하 판례

“당사자의 고의 또는 중대한 과실이 있는지를 판단함에는 당사자의 법률지식과 함께 새로운 공격·방어방법의 종류, 내용과 법률구성의 난이도, 기존의 공격·방어방법과의 관계, 소송의 진행경과 등을 종합적으로 고려해야 한다”

 

21. [사례3-11-1] 변론주의 – 소멸시효기산점에 대한 주장책임과 소극적 석명

(1) 변론주의의 대상

다수설, 판례인 법규기준설에 의하면 주요사실이란 권리의 발생, 변경, 소멸이라는 법률효과를 가져오는 법규의 직접 요건사실이다.

(2) 피고의 주장과 다른 ‘시효소멸 기산점’을 법원이 인정 가부 – 변론주의 대상 여부

1) 소멸시효의 ‘기산점’도 주요사실인지 여부

법규기준설은 “소멸시효 기산일은 채무소멸이라는 법률효과발생의 요건에 해당하는 소멸시효항변을 구성하는 구체적 사실에 해당하여 변론주의의 적용 대상이다”라고 하여 주요사실로 본다.

2) 주장하지 않은 기산점을 인정할 수 있는지 – 소송자료와 증거자료의 구별

본래 기산일과 주장하는 기산일이 다른 경우 변론주의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 시효를 계산해야 하는데, 이는 당사자가 본래 기산일보다 뒤의 날짜를 주장하는 경우는 물론 반대 경우도 같다”. 

(3) 소멸시효기간의 주장과 증명

어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다.

(4) 기산점 주장에 대한 석명의무 여부

두 채권의 이행기가 다름에도 기산점을 같은 날로 주장한 사안처럼 “채무자의 주장이 대여금 전부에 대한 것이라기보다 일부에 대한 것을 착오로 진술한 것으로 볼 여지가 있다면 법원이 이점에 대하여 심리판단하지 아니함은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다”. 즉, ‘기산점 진술이 착오임이 분명해 보인다는 점’과 석명권 행사 여부가 ‘승패에 영향을 준다는 점’에서 석명권 불행사로 심리가 현저히 조잡하게 된다고 볼 수 있다.

 

22. [사례 3-11-2] 변론주의 – 대리사실에 대한 주장책임(간접적 주장), 소극적 석명

(1) 간접적 주장 인정 여부

1) “당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다”고 하여 긍정한다.

2) (암기X) 甲이 소장에서 토지를 乙로부터 매수했다고 주장하고 있으나 甲이 매매당시 불과 10세 남짓한 미성년이었고 증인신문을 신청하여 ‘甲의 조부가 甲을 대리해 매수한 사실’을 증명하고 있다면, 증인신청으로서 대리행위에 관한 간접적인 진술은 있었다고 보아야 한다”

 

23. [사례 3-11-3] 변론주의와 주장책임, 적극적 석명권

(1) 피고의 응소행위가 시효중단사유인지 여부

“민법에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상 청구에는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우뿐만 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대해 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함된다”고 한다.

(2) 응소행위 – 묵시적 주장

“변론주의 원칙상 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없다”.

(3) 적극적 석명 허부

1) 원칙  

“주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다”라고 하여, 적극적 석명은 원칙적으로 위법하다고 한다.

2) 예외

다만 임대인의 건물철거청구에 대해 임차인이 매수청구권을 행사한 사건에서, “법원은 종전 철거청구를 유지할지 아니면 대금지급과 상환으로 지상물인도를 청구할 의사가 있는지에 관해 석명해야 한다”고 하여 제한적으로 긍정한다.

 

24. [사례 3-11-4] 변론주의 – 시효중단사실에 대한 주장책임, 적극적 석명권

(1) 시효중단 범위

원고가 주장한 ‘실체법상 권리’만 시효가 중단된다고 한다. 즉 청구권경합에 있어서 “상법 제399조에 기한 손해배상청구의 소를 제기했다고 하여 이로써 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단될 수는 없다”고 한다.

(2) 가정적 항변

원고의 청구원인에 관한 주장이 불분명한 경우에 그 주장이 무엇인지에 관하여 석명을 구하면서 이에 대하여 가정적으로 항변한 경우에도 주요사실에 대한 주장이 있다고 볼 수 있다. 이러한 경우 항변이 있다고 볼 수 있는지는 당사자들이 진술한 내용이나 취지뿐만 아니라 상대방이 당사자의 진술을 어떻게 이해하였는지도 함께 고려해서 합리적으로 판단해야 한다.

 

25. [사례 3-11-5] 변론주의와 주장책임 – 주장의 철회

(1) 수입, 가동년한, 공제할 생활비 등의 기초사실이 주요사실인지 여부

“손해배상에 있어서 수입, 가동년한, 공제할 생활비 등 기초사실에 관한 주장은 사실상의 주장에 속한다”고 하여 주요사실로 본다.

 

26. [사례 3-12-1] 지적의무

(1) 지적의무의 요건

1) 간과하였음이 분명한 사항

2) 당사자가 부주의 또는 오해로 인해 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 경우이다.

3) 법률상 사항

4) 재판결과에 영향이 있는 사항

 

(2) 손해배상책임 – 지적의무 대상인지 여부

원고는 손해배상청구가 계약책임을 묻는 것인지 아니면 불법행위책임을 묻는 것인지 명시한 바 없다. 이는 법률적 사항이며, “손해배상청구의 법률적 근거를 계약책임으로 구성할 경우 입증책임은 피고회사가 부담하는 반면, 불법행위책임으로 구성할 경우 입증책임은 원고가 부담한다. 따라서 손해배상청구의 법률적 성질은 승패가 달라질 수 있는 중대한 법률적 사항이다.

 

27. [사례 3-12-2] 지적의무

(1) 처분권주의 위반 – 법조 경합

민법이 아닌 특별법으로서 환경정책기본법을 적용한 것은 다른 소송물을 인용한 것은 아니므로 처분권주의 위반은 아니다. 즉 구이론을 따르더라도 “환경정책기본법 제31조 제1항은 불법행위에 관한 민법 규정의 특별규정이므로 환경오염으로 손해를 입은 자가 동법에 의한 배상을 주장하지 않았더라도 법원은 민법에 우선하여 동법을 적용해야 한다”.

(2) 환경정책기본법 사안 – 지적의무 대상인지 여부

 “당사자 사이에 피고가 사용자책임이 있는지만 다투어졌을 뿐, 환경정책기본법상 책임을 지는지는 전혀 쟁점이 된 바가 없었다. 그럼에도, 원심이 동법에 의한 손해배상책임을 인정한 것은 당사자가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판이다.” 동 법에 의하면 “귀책사유가 없더라도 피해를 배상해야 하므로” 판결 결과에 중요한 사항이다.

 

28. [사례 3-12-3] 지적의무 – 대위소송과 인도소송

(1) .변론주의 위반 여부

1) “소유권을 취득하였음을 이유로 인도를 구하는 것과 대위하여 인도를 구하는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것인바” 사안은 주장하지 않은 대위소송의 요건사실을 판단한 것이므로 “변론주의 원칙에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다”

2) “가사 변론의 전체취지에 의해 채권자대위의 요건사실을 주장한 것으로 보더라도” 주장하지 않은 대위청구로 인용한 것은 지적의무 위반인지 문제된다.

(2) 지적의무 위반 여부

“주장하지도 아니한 대위권에 기한 건물인도에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 그 청구를 인용한 원심판결은 부당하다”

 

29. [사례 3-12-4] 지적의무 – 소변경 및 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권

(1) 교환적 변경인지 추가적 변경인지 석명의무 위반 여부

1) 청구변경형태가 불명할 경우에는 사실심 법원으로서는 청구변경의 취지가 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대해 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다” 즉 이를 석명하지 않으면 승소가능성이 충분한 당사자가 착오로 패소할 수밖에 없어 심리가 현저히 조잡하게 되므로 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 것이다.

2) 변경의 취지가 추가적인지, 교환적인지에 관하여 석명하거나 지적하는 등으로 이 부분 원고 주장의 법률적 성격을 명확히 밝혀 심판범위를 확정해야 한다”고 한바, 교환적 변경인지 추가적 변경인지의 석명을 법률적 사항에 대한 지적의무로 이해하는 견해도 있다.

 

(2) 등기가 없었던 자는 위 청구를 할 수 없음에 대한 지적의무 위반 여부

1) 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행청구 가부

전에는 부정하다가, 전원합의체 판결로 “이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의해 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재 등기명의인을 상대로 등기말소를 구하는 외에 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 직접 구하는 것도 허용된다”고 하였다.

2) 지적의무 위반 여부

“원고가 자기 앞으로 소유권등기가 되어 있지 않았고 법률에 의해 소유권을 취득하지도 않았다는 종전 주장을 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구를 제기함으로써 주장 자체에 명백한 모순이 있었는데, 이는 원고가 부주의나 법률지식의 부족으로 진정명의회복을 위한 이전등기의 법리를 제대로 이해하지 못한 것이다”. 이는 재판결과에 영향이 있는 사항이고, “항소심에서 교환적 변경하면 동일한 소를 제기할 수 없는 중대한 법적 효과가 따르는” 문제도 있다.

 

30. [사례 3-13-1] 토지관할, 처분권주의, 변론주의

(1) ‘다툼 있는 변제사실’에 대한 증명촉구의 석명을 하지 않은 위법이 있는지 여부

“재판장은 다툼 있는 사실에 대해 증명이 안 된 모든 경우에 증명을 촉구해야 하는 것은 아니지만, 당사자가 오해 또는 부주의에 의해 증명하지 아니한 것이 명백한 경우에는 증명책임원칙에 따라 판결할 것이 아니라, 그 증명을 촉구할 의무가 있다.” 따라서 “변제 항변에 대해 증명촉구도 하지 않은 채 판결을 선고함은 위법하다”.

(2) 소멸시효 주장’을 적극적으로 석명할 의무가 있는지 여부

“사실심이 소멸시효완성에 관해 석명해야 할 의무는 없다”